Contenido esencial de los derechos fundamentales
CONTENIDO ESENCIAL
. Derechos Fundamentales
La delimitación conceptual de los derechos fundamentales da lugar a discusión e importantes dificultades pues si se atiende a su connotación de derechos humanos, no es sólo una discusión jurídica, sino filosófica y política. De acuerdo con las declaraciones del siglo XVIII tienen un carácter universal y absoluto, natural y preestatal, son innatos, pertenecientes al hombre por el hecho de ser hombre y no por alguna voluntad, por tanto anteriores y superiores a cualquier autoridad politica. Ante la vastedad de posiciones y a efecto de su operatividad jurídica, especialmente en relación con otras categorías como es la garantía del contenido esencial, es preferible referir la expresión únicamente a los derechos establecidos en un determinado sistema jurídico, a las decisiones de un constituyente y unos operadores jurídicos específicos.
En cuanto al sistema jurídico español, la Constitución no contiene definición alguna de la expresión "derechos fundamentales", a pesar de hacer uso de ella. tampoco hace una diferenciación con los términos "libertades públicas" o "derechos de los ciudadanos". Incluso en el título primero "De los Derechos y. Deberes Fundamentales" se comprenden disposiciones que no se refieren a un derecho, como en el caso de los artículos 35 y 52.
El artículo 53 señala: "1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título" vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30."
Asimismo, el artículo 81.1 indica "Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas..."
Estos textos pueden dar lugar a un uso equívoco de la expresión "derechos fundamentales", situación que se reafirma en la propia Constitución y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que hace un uso amplio de la expresión al resolver sobre la tutela que corresponde al poder judicial, al referirse a su valor superior, su carácter imprescriptible o su eficacia frente a particulares,
En un sentido restringido la connotación de derechos fundamentales únicamente. correspondería a la sección primera del capítulo segundo, título primero de la Constitución, como apunta el artículo 53.2 de la Constitución. Por otra parte, los derechos comprendidos son de tan diversas naturalezas que no parecen tener un elemento común, operable jurídicamente, que al mismo tiempo no -se encuentre en otros derechos no fundamentales. Podría tratarse de una estructura formal distinta. Es importante no perder de vista que se trata de un campo fronterizo entre el Derecho y la Moral, en consecuencia, no debe dejar de distinguirse la jurisprudencia crítica de la jurisprudencia descriptiva. Referirse a los derechos fundamentales establecidos en una determinada constitución es un ejercicio descriptivo, distinto al análisis de un modelo ideal de sociedad justa.
• La posición de Cruz Villalón resulta muy asequible. Considera que los derechos llamados "fundamentales" son todos los comprendidos en el capítulo segundo del título I de la Constitución. Afirma que esto es así sobre todo porque es la única relación de derechos a la cual le son aplicables la tutela judicial y la garantía del contenido esencial. Más reticencia tiene el autor en considerar como derechos fundamentales a los citados en el capítulo tercero, título primero de la Constitución.
Considera que los derechos fundamentales son una categoría dogmática del Derecho Constitucional: "derechos fundamentales son los derechos subjetivos anteriormente identificados, en cuanto encuentran reconocimiento en las Constituciones y en la medida en que de este reconocimiento se deriva alguna consecuencia jurídica."
Estas aseveraciones no implican que son derechos fundamentales únicamente aquellos que el legislador determine pues si se trata de instrumentos para limitar y controlar el poder, no pude dejarse en sus propias manos su determinación, y la legitimación que ofrecen en el orden político. Sin embargo, no puede añadirse a su configuración nota que no puedan contrastarse con la realidad.
En opinión de Prieto Sanchís "Históricamente, los derechos humanos tienen que ver con la vida, la dignidad, la libertad la igualdad y la participación política y, por consiguiente, sólo estaremos en presencia de un derecho fundamental cuando pueda razonablemente sostenerse que el derecho o institución sirven a alguno de esos valores."
La finalidad de esta discusión debe ser la búsqueda de categorías sobre los derechos fundamentales que impidan un uso arbitrario o retórico de la expresión. No puede soslayarse el hecho de que el concepto de derechos fundamentales no es cerrado y acabado, ni que tiene diversos desarrollos y concepciones. No hay una formulación exclusiva de la cual , puedan partir los ordenamientos legales. Esta es una cualidad que no deriva de la voluntad del constituyente sino de la propia situación de los derechos fundamentales, afectados por la evolución histórica, no en un plano de absoluta objetividad racional. En consecuencia, su análisis debe incluir necesariamente, el dato histórico, que equilibra las contradicciones que han permitido que en su desarrollo se albergaran las concepciones más dispares. Esta compresión es útil para considerar los nuevos derechos fundamentales que han resultado del desarrollo social y tecnológico …no se trata de averiguar si el catálogo y régimen jurídico de los derechos se ajusta a una supuesta esencia conceptual, objetiva y ahistórica que... nadie conoce, sino tan sólo de comprobar y discutir en qué medida un sistema jurídico positivo garantiza las exigencias morales que encierra el concepto histórico de derechos humanos.
Finalmente, cabe distinguir que en el ordenamiento legal español los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza subjetiva correspondiente a derechos individuales, y como expresión jurídica objetiva de' esos grandes valores de libertad e igualdad que se afirman como superiores al inicio de la propia Constitución (art. 1.1). Esta naturaleza subjetiva es la que vincula negativamente al legislador y a la que se refiere el régimen de garantías de los derechos fundamentales, una de ellas, el contenido esencial.
CONCEPTO
El carácter fundamental de ciertos derechos se traduce jurídicamente en su especial resistencia frente a las decisiones de los órganos políticos, de reconocimiento constitucional. En este sentido, el artículo 53.1 de la Constitución Española dispone:
"Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se • tutelarán de acuerdo a lo previsto en el artículo 161.1.a"
Se desprende que la validez de toda regulación limitadora de los derechos fundamentales está en función al contenido esencial del derecho fundamental en cuestión, y que debe impedirse en cualquier caso un exceso en la injerencia de dicho contenido. Es importante la consideración de que la cláusula del contenido esencial es un fortalecimiento adicional al que se deriva del mero hecho de que los derechos fundamentales se encuentran establecidos en la Constitución. De otra forma parecería que no hace falta esta garantía de contenido esencial pues cualquier determinación qué altere un derecho fundamental hasta hacerlo irreconocible, debería. ser declarada inconstitucional.
Contenido esencial es un Concepto jurídico indeterminado; con un amplio margen de interpretación, de lo que resulta su operatividad técnica y la conveniencia de que su carácter sea estrictamente jurídico, es decir, no referido a decisiones políticas. Al mismo tiempo, se denota la dificultad de su determinación a priori. Es importante considerar que ese núcleo esencial no es propio de la categoría derechos fundamentales en general, sino que cada derecho tiene su propio contenido de escencialidad. Parecen evidentes las dificultades que ocasionaría operar con una fórmula general de contenido esencial; para todos los derechos fundamentales.
"Por "contenido esencial" cabría entender el contenido de los derechos constitucionalmente declarado, que debe ser delimitado por el intérprete a la luz de los preceptos constitucionales, a través de una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución, y mediante una comprensión de cada derecho fundamental en conexión con los valores y conceptos morales que se encuentran en su base, y con las finalidades a las que obedece su protección.
..eso que la Constitución denomina contenido esencial, parece evidente que no es otra cosa que el reducto último que compone la sustancia del derecho,' disuelto el cual... el derecho deja' de ser aquello á lo que la norma fundamental se refiere."
El contenido esencial no es limitado definitivamente por el constituyente sino que sufre una adaptación evolutiva con el transcurso, del tiempo y con su utilización práctica. Al momento de calificar una limitación al contenido esencial los jueces deben de considerar la posible arbitrariedad de una restricción desproporcionada y descalificada, en consonancia con el artículo 9.3 de la Constitución. Es importante considerar que la cláusula del contenido esencial es un criterio distinto al de la proporcionalidad.
La cláusula del contenido esencial no significa que el derecho fundamental deba imponerse siempre y en cualquier caso a otro bien colectivo o a intereses individualmente contrarios, sino que las inevitables limitaciones y sacrificios que implica la convivencia y colisión de diferentes derechos y titulares de los mismos, no pueden dejar inoperable ese contenido mínimo llamado esencial. Tampoco se pude concluir que el respeto al contenido esencial supone por sí misma la legitimidad de la interferencia al derecho fundamental.
El Tribunal. Constitucional ha dado una opinión sistematizada '.sobre el contenido esencial en lá Sentencia 11/1981, de 8 de abril, respecto a lo que debe entenderse por contenido esencial. La sentencia detalla dos vías:
"Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades O posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizado por decirlo así. Todo ello referido a un momento histórico en que cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando le trate de derechos constitucionales.
"Se puede hablar de una escencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, la dificultan mas alla de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.
Las características de ambas vías se relacionan con los elementos de los derechos subjetivos: "... la situación real de goce y disfrute o conjunto de intereses merecedores de protección y complejo de facultades típicas otorgadas para la efectividad de dicha situación o interés...
Ello no quiere decir que el contenido esencial deba identificarse con los derechos subjetivos públicos pues precisamente se trata de un contenido "esencial", que en consecuencia, debe dar la nota especial a los derechos fundamentales: son los elementos absolutamente indispensables para considerar al derecho configurado jurídicamente como tal. La falta de alguno de ellos transformaría al derecho en otra categoría jurídica distinta, o incluso en un derecho fundamental distinto. Las características esenciales del contenido de un derecho fundamental, muestran la conveniencia de utilizar integrada y complementariamente, las dos vías descritas por el Tribunal Constitucional para su determinación. Un derecho desprovisto de las facultades que lo identifican no puede servir a los intereses y valores por los cuales el derecho fue reconocido, a su vez, la frustración de las finalidades que dan vida al derecho vacía de contenido el haz de facultades propias del derecho.
La noción que se obtiene del contenido esencial del derecho fundamental debe ser a la vez abstracta y vigente en el momento histórico de que se trate, y de general aceptación en el ámbito científico legal. Se trata de la expresión de la voluntad del constituyente sobre la permanencia de los derechos fundamentales como instituciones base del ordenamiento legal, que el legislador reconoce en las ideas generalizadas y vigentes al momento de su determinación.
Esta referencia a las ideas generalizadas y vigentes relativas al derecho supone la integración de elementos .derivados. de conceptos jurídicos tradicionales, que son parámetros extraconstitucionales e incluso pueden ser preexistentes. Podría discutirse si implica que el contenido esencial no coincide necesariamente en su totalidad con la expresión que del contenido declare la Constitución. Esta sería una apertura que situaría al juez constitucional entre múltiples concreciones, atendiendo los más heterogéneos principios jurídicos y, valores sociales.
ORIGEN
La influencia de la Ley Fundamental de Bonn en la materia tiene su punto de partida en el propio término "derechos fundamentales", de origen claramente alemán. Bajo la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn de ha desarrollado una dogmática y jurisprudencia de los derechos fundamentales y se ha hecho uso del término en varios ámbitos constitucionales europeos. La influencia alemana en materia de derechos fundamentales alcanza a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ejemplo principal de ello es la utilización del carácter de los derechos fundamentales tanto como derechos subjetivos como elementos configuradores básicos del orden político.
La cláusula del contenido esencial es una de las más importantes instituciones de la recepción de la dogmática y legislación alemana en la Constitución de 1978.
Esta garantía resulta de la intención del constituyente alemán posterior a la Segunda Guerra Mundial, de buscar técnicas constitucionales capaces de proteger a la norma constitucional frente a la natural disponibilidad del legislador competente en su acción normativa, y evitar degradaciones hacia totalitarismos de Estado. 14 El artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn Indica en su primer párrafo:
"Cuando según esta Ley Fundamental un derecho pueda limitarse por ley o en virtud de una ley, la ley será general y no valdrá para una caso singular. Además la ley tiene que designar el derecho fundamental.
En ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial."
el artículo 53.1, inciso 2° de la Constitución Española establece:
"Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,. podrá regularse el, ejercicio de, tales derechos y libertades... "
La prescripción alemana se articula en forma de prohibición y es más detallada que en el caso español, que además tiene el carácter de mandato. Ambos se establecen como límite hacía la libertad del legislador para ordenar la materia de los derechos fundamentales. En tanto no se afecte ese contenido esencial, no se considera que el legislador ha vulnerado un derecho fundamental, aunque no legitime cualquier injerencia en el derecho. Ninguno de los dos preceptos es explícito en cuanto a lo que debe entenderse como "contenido esencial". Han sido la jurisprudencia y la doctrina quienes han desarrollado dicho concepto. 1
El Tribunal Constitucional español expuso lo que entendía como "contenido esencial" en la Sentencia 11/1981, de 8 de abril, que analizaba el decreto ley regulador del derecho de huelga. Como ha sido mencionado, su concepción se desarrolla con base a dos puntos: el concepto previo de facultades típicas del derecho y los intereses jurídicamente protegidos.
Es claro que las instituciones recibidas de otro ordenamiento pueden ser modificadas al integrarse a un determinado sistema constitucional. Normalmente no se recibe la influencia tótal de una constitución sino de figuras concretas aisladas, que al insertarse en otro sistema lógicamente pueden funcionar de manera distinta y descontextualizada.
La garantía del contenido esencial es un ejemplo de ello Ignacio de Otto señala que el artículo 19 de la Ley federal de Bonn*se refiere a las condiciones que debe cumplir el -legislador en conexión con su capacidad de limitar un derecho, siempre que se trate de supuestos que la propia Ley Federal de Bonn autorice. No se trata de atribuirle un poder al legislador, sino de limitar el que se le otorga. Por eso se dice que la garantía del contenido esencial es el "límite de los límites", Schranken-Schranken. En cambio, el inciso 2° del artículo 53.1 de la Constitución española hace referencia al contenido esencial en relación con la regulación legislativa de todos los derechos fundamentales sin que del texto se desprenda que es esta regulación ni se identifique con limitación, como es en el caso aleman. ¿Se esta ampliando las facultades del legislador en los casos en que no existan reservas explicitas de limitación? Se plantea el problema como nuevo y especifico de la Constitución española consistente en identificar el sentido y alcance de una función genérica de regulación de los derechos fundamentales.16
TEORIAS
La comprension Sobre el contenido esencial presenta dos vertientes cada una con predicados y consecuencias practicas distintas. Ambas permiten distinguir diferentes aspectos de esta categoria. Las teorías hacen referencia a la doble naturaleza de los derechos fundamentales; que constituyen a la vez derechos Subjetivos de los ciudadanos y elementos objetivos del ordenamiento, "se trataria de dilucidar si la garantia del contenido esencial se refiere a la dimension subjetiva o esta destinada unicamente a garantizar la preservación institucional de los derechos fundamentales."
No existe una orientación clara por parte del Tribunal Constitucional español pues no es una distincion en la que haya prestado particular atención.
TEORIA RELATIVA
presupuesto de esta corriente es que toda restricción de los derechos fundamentales exige una justificación que puede figurar explicita en la constitución o derivarse implícitamente.
El contenido escencial de un derecho fundamental resulta de su ponderación can aquellos bienes o derechos que justifican su limitación. En consecuencia, no existe un núcleo permanente identificable como contenido esencial del derecho.
La unica razon para hablar de un contenido esencial es el juicio de constitucionalidad posible en la justificación del limite o injerencia del derecho fundamental.
Este juicio se lleva a cabo a traves de un examen de razonabilidad denominado en la doctrina alemana denomina Sus elementos son:
- El examen de adecuación de la medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger.
-La falta de una alternativa menos gravosa y la consecuente necesidad de la lesión del derecho para el fin pretendido.
- El principio de proporcionalidad en sentido estricto que busca valorar si la lesión es proporcionada al fin que con ella se pretende.
El contenido esencial se identifica con la idoneidad de la limitación de un derecho en función de su protección de otros bienes constitucionales. Concluye Robert Alexy:
.., la garantía del contenido esencial del artículo 19 párrafo 2 L.F no formula frente al principio de proporcionalidad ninguna restricción adicional de la restringibilidad de los derechos fundamentales."
CRITICA A LA TEORIA RELATIVA
La Teoría Relativa parece cambiar el sentido del artículo 53.1 y convertirlo en una .mera garantía formal. El juicio sobre la constitucionalidad de la limitación a un derecho fundamental descansa únicamente en los fines perseguidos sin que. se examine al propio derecho lesionado. El resultado es que la cláusula del contenido esencial es sólo declarativa pues no añade nada al establecimiento constitucional del derecho, pues aunque no existiera, toda limitación de un derecho fundamental requeriría una justificación, que además es válida si está basada en otro bien constitucionalmente protegido. Es evidente que esta concepción puede llevar a la relativización del estatuto jurídico de los derechos fundamentales. La discusión relativa a si los derechos fundamentales son absolutos o estén sujetos a limitaciones no puede llegar al extremo de considerar que sean permanente e ilimitadamente limitables por otros bienes constitucionalmente protegidos, en razón del propio carácter fundamental en el-
Ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales.
Prieto Sanchis menciona, "... de ahí, también, que la cláusula del contenido esencial sólo resulte verdaderamente operativa cuando es entendida como un concepto o valor absoluto, pues si consistiese tan sólo en un requerimiento a examinar con particular cuidado la normativa limitadora a fin de que ésta no. sea injustificada o arbitraria, en puridad no añadiría nada a la protección de los derechos fundamentales y, por tanto, carecería de un significado autónomo. Toda limitación de un derecho fundamental debe estar justificada y además respetar su contenido escencial aun cuando una disposición limitadora cuente a su favor con buenas razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido mínimo o esencial de un derecho."
TEORIA ABSOLUTA
Existe una esfera del derecho fundamental. que constituye su contenido esencial permanente y determinable Se trata de una interpretación material del concepto de contenido esencial. Se distingue: así una parte esencial y una accesoria del derecho sólo esta primera parte equivale al contenido esencial y no todo el contenido del derecho ".. Sólo aquella parte de los elementos integrantes del contenido que sean absolutamente indispensables para la recognosibilidad jurídica del derecho en cuanto tal.."
El legislador puede establecer restricciones del derecho fundamental sólo en su parte accesoria, pero no en su núcleo esencial. Esto no significa que las limitaciones a la parte limitable del derecho fundamental puedan ser arbitrarias. A partir de 1988 el Tribunal Constitucional empezó a utilizar esta distinción de zonas una zona que vincula a todos los poderes públicos, el contenido esencial ,y otra zona que obliga a todos los poderes públicos, excepto al legislador, es el contenido adicional. Comenta Cruz Villalón que el objeto de esta distinción es extender el recurso de amparo a ese contenido adicional que no es impugnable vía recurso de inconstitucionalidad. Considera que es un error considerar que el legislador y el constituyente se sitúan en zonas distintas en la labor normativa de los derechos, el planteamiento adecuado no debe ser espacial sino relativo a sus respectivas funciones.
CRITICA ALA TEORIA ABSOLUTA
Esta teoría también abre un espacio de relativización de los derechos fundamentales porque al distinguir dentro de un derecho entre un núcleo esencial y uno accesorio, abre cualquier posibilidad de restricción para esta última parte. Este riesgo se acrecienta con la inevitable dificultad de determinar ese núcleo absoluto. El propio Tribunal Constitucional ha llegado al punto de omitir expresar la justificación a la limitación de un derecho. Fundamental cuando ha considerado que dicha limitación no restringe el núcleo duro del derecho fundamental, como en el caso de la citada Sentencia 11/1981 Fundamento 10°.
La Constitución no. distingue entre contenidos accidentales y principales sino que reconoce a los derechos fundamentales en su integridad.
Asimismo, esta noción de contenido esencial no tiene en cuenta, como expresa Martínez-Pujalte "... que hoy al legislador incumbe crear las condiciones que hagan posible el ejercicio efectivo de los derechos...", es decir, el Estado no tiene un mero papel pasivo limitador de derechos, sino que asume una posición activa destinada a hacer posible el disfrute efectivo de los derechos fundamentales.
La distinción entre las concepciones absoluta y relativa de la garantía del contenido escencial de los derechos fundamentales tiene importantes consecuencias de orden práctico según la alternativa que se tome. En el caso de que sea la Teoría, Absoluta; cualquier injerencia en el contenido esencial es inconstitucional, aunque sea sólo en un caso individualizado, puesto que el contenido esencial es uno y-siempre el mismo, y pude ser establecido para cada derecho fundamental. Si se prefiere la teoría relativa la afectación es posible en el caso concreto pues no afecta al derecho fundamental en cuanto derecho subjetivo considerado de manera objetiva y abstracta. En el fondo se trata de encontrar un equilibrio entre el respeto y trascendencia que requieren y representan los derechos fundamentales en un sistema legal determinado, y las circunstancias normales de la vida diaria, donde los distintos derechos fundamentales, de distintos titulares colisionan unos con otros, así como con otros valores y bienes igualmente protegidos por la constitución.
Parejo Alfonso considera que la cuestión se discute desde un mal planteamiento. Considera que la garantía del contenido esencial no se refiere a derechos subjetivos públicos, propios de cada individuo, sino a derechos fundamentales como categorías generales y objetivas, establecidos en determinados preceptos constitucionales. Los derechos fundamentales desde un punto de vista subjetivo no quedan por ello desprotegidos sino que en este punto aparecen los principios de interdicción de la arbitrariedad y de proporcionalidad.
El Tribunal. Constitucional español ha utilizado en sus interpretaciones tanto la Teoría Absoluta como la Relativa. En la Sentencia 11/1981 del 8 de abril el Tribunal se ocupa específicamente de delimitar el concepto del contenido esencial, con una inclinación hacia la Teoría Absoluta En otras resoluciones no menciona la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos y se limita al juicio sobre la idoneidad de las medidas 'imitadoras según los fines perseguidos, lo cual es más acorde a la Teoría Relativa. Estos casos superan en número a los inscritos en la Teoría Absoluta. Algunos ejemplos: sentencia 62/1982 de 15 de octubre, 161/1987 de 27 de octubre, 120/1990 de 27 de junio, 143/1994 de 9 de mayo, 50/1995 de 23 de febrero, 215/1994, 14 de julio.
