Imputación objetiva
LA IMPUTACION OBJETIVA: EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EXTRANJERA
INTRODUCCIÓN
El desarrollo de la teoría de la imputación objetiva ha sido vertiginoso en las dos últimas décadas. Como bien han señalado algunos (ARMIN KAUFMANN, SILVA SÁNCHEZ, entre otros), la discusión que esta teoría ha suscitado vino a sustituir la polémica en torno a los grandes sistemas dogmáticos y, en particular, a la desarrollada sobre la acción en los años 50 y 60 del siglo pasado. Los antecedentes de esta concepción se remontan a las viejas teorías de la imputación de los siglos XVIII y XIX, en particular en las de Puffendorf y los penalistas hegelianos.
Precisamente sobre la base de las elaboraciones doctrinales de estos últimos, es que LARENZ planteó su teoría de la imputación en 1927, que sirvió, a su vez, de punto de partida a Honig, con su criterio de perseguibilidad objetiva del fín, según se verá más adelante. Incluso, los antecedentes de la concepción habría que ubicarlos en otras concepciones como en la adecuación social de Welzel e, incluso, en los planteamientos de los partidarios de la doctrina social de la acción, principalmente ENGISCH, MAIHOFER y JESCHECK.
Pero es recién a partir de la década de 1970, con el conocido artículo de ROXIN, Reflexiones sobre la problemática de la imputación, publicado en el Libro Homenaje a HONIG, que se inicia lo que puede denominarse la versión moderna de esta teoría, no obstante existen diferencias notorias entre algunas propuestas. Así las cosas, no resulta exagerado afirmar que la normativización del tipo objetivo se ha impuesto ampliamente en la doctrina y en la jurisprudencia de los diferentes países de nuestro ámbito cultural, pese a las objeciones provenientes fundamentalmente de los partidarios del finalismo (KAUFMANN, STRUENSEE, HIRSCH).
Simplificando la cuestión, puede decirse que es objetivamente imputable un comportamiento que ha creado un riesgo no permitido para el bien jurídico y se ha realizado, además, en el resultado típico. Entonces, de lo que se trata es de establecer una línea de conexión entre acción y resultado, previo al examen de la concurrencia de circunstancias subjetivas como el dolo o la imprudencia, así como de las causas de justificación y exculpación.
En esta medida se trata de una concepción objetiva, al menos como es concebida por la versión dominante de esta teoría.
Empero, dada la discutible coherencia sistemática de dicha concepción, por su criticada tendencia hacia el casuismo y la tópica en la resolución de los grupos de casos, se ha preferido optar por un modelo teóricamente más coherente y consecuente. Esa es la razón por la que optamos por estructurar los temas partiendo de una distinción entre, por un lado, la imputación del comportamiento, con sus diferentes institutos dogmáticos como el riesgo permitido o la prohibición de regreso, y la imputación del resultado, por el otro. De esta manera, se trata de exponer una teoría del lado objetivo del hecho.
Precisamente, uno de los aspectos destacables de esta evolución reside en la renovación metodológica que se propone, en cuanto a la introducción de una dimensión social de sentido en el análisis del tipo. Cualquier valoración de una conducta ha de efectuarse en el contexto de sentido de la conducta, no aisladamente considerada en tanto suceso meramente causal o psicofísico.
En este contexto, esta concepción supone un avance en relación con las concepciones causalistas y finalistas que la precedieron, que incidían sobre todo en elementos naturalísticos en el análisis del tipo. Queda en el trasfondo de esta concepción una comprensión metodológica distinta del Derecho penal; este no debe ser confundido más con las ciencias naturales, puesto que se trata de una disciplina con una peculiaridad de sentido derivada de su carácter de ciencia cultural o, si no se desea asumir esa construcción neokantiana, con un objeto con sentido muy diferente a las demás ciencias. Siendo esto así, es necesario elaborar categorías y conceptos adecuados a dicha peculiaridad de sentido.
Finalmente, debe señalarse que en este trabajo se abordan los distintos aspectos que presenta esta perspectiva teórica, su evolución histórica, sus antecedentes, así como un muy breve examen de las distintas "versiones" existentes en la actualidad. Se incide, posteriormente, en el estudio de los distintos institutos dogmáticos que forman parte de ella y los grupos de casos problemáticos que se han suscitado. En algunos temas, la exposición ha sido complementada con el análisis y cita de algunas resoluciones judiciales así como con ilustrativos casos prácticos.
CAPÍTULO I: CONCEPTO Y TEORÍAS
1.1- CONCEPTO PRELIMINAR
A principios de siglo y hasta los años treinta el enfoque hacia el sentido valorativo de las categorías del delito condujo a numerosos penalistas, entre ellos, Sauer (1912,1921), Radbruch (1904) o Engisch (1930,1931) a advertir que los resultados imprevisibles debían excluirse del delito, no porque no fueran causados por la conducta del autor, contra lo que sostenía la teoría de la causalidad adecuada, sino por la imposibilidad de desvalorar jurídico-penalmente tales procesos, por lo que en ellos faltaba era su antijuricidad o incluso su propia tipicidad, llevando a Mezger a formular su "teoría de la relevancia". El concepto de "imputación objetiva" nace en este clima, en 1927, por obra de un civilista hegeliano, Larenz, y en 1930 y 1936, Honig y Helmuth
Mayer correspondientemente, lo propusieron para el Derecho Penal, no como un elemento del injusto, sino como una exigencia del concepto previo de la acción.
LARENZ ideó el concepto de imputación objetiva para excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar. HONIG "formuló por primera vez la teoría de la imputación objetiva del resultado a partir de la llamada "susceptibilidad objetiva de ser tomado como fin", lo hizo como una idea complementaria a la causalidad en los delitos de resultado".
MIR PUIG afirma que, los primeros penalistas que desarrollaron el concepto para el Derecho Penal no solo exigieron para la imputación objetiva la creación de un determinado grado de riesgo, sino que dicho riesgo no fuera permitido. Ello llevó a negar la imputación objetiva en casos en que el resultado producido no era imprevisible, pero ha sido el producto de una actividad lícita, por pertenecer a un sector social peligroso pero útil. Con ello se da un paso importante en la ampliación del alcance de la teoría de la imputación objetiva: esta se desvincula de la sola previsibilidad, para remitir a la idea, que sirve también de fundamento a las causas de justificación, de la ponderación de intereses en conflicto (riesgo o utilidad social). Esta plantea una cuestión cualitativamente distinta a la de si el resultado puede imputarse al autor de la conducta que lo causa como obra suya. Por esta vía se abre el camino a la tendencia actual a equiparar la imputación objetiva a toda la imputación de la parte objetiva del tipo.
En este ambiente cultural de superación del naturalismo y apelación al sentido valorativo surgió el finalismo de WELZEL, acentuando el papel fundamental de lo que denominó "estructuras lógico-objetivas" atribuyendo a dos pilares básicos la concepción del delito: la esencia final de la acción humana y la libertad de voluntad, como poder actuar de otro modo. Sobre la primera edificó el injusto y sobre la segunda, la culpabilidad. Esta fundamentación traslado el debate sobre los límites del pensamiento causalista a este terreno de la acción.
Autores partidarios de superar el naturalismo desde una visión valorativa de la antijuricidad, pero contrarios a aquel concepto final lo enfrentaron con otro concepto de acción, el concepto social de acción, lo cual retrasó el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva.
Posteriormente, en 1970 un autor de raíces neokantianas, ROXIN, siguiendo el planteamiento propuesto en 1930 por HONIG, desarrolló y difundió la imputación objetiva. Según SCHÜNEMANN, discípulo de ROXIN, la orientación teleológica o funcional que ROXIN inició y que ha caracterizado la doctrina penal desde hace treinta años, "se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo.
En la concepción de ROXIN la teoría de la imputación objetiva se enmarca dentro de la teoría del tipo objetivo, refiere dicho autor que "a la constatación de los presupuestos con los que es lícito considerar un resultado como obra de un determinado sujeto se le denomina imputación al tipo objetivo."La imputación al tipo objetivo es un problema de la parte general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la acción del autor. En los delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso testimonio, la imputación al tipo objetivo se agota en la subsunción en los elementos del tipo respectivo que hay que tratar en la Parte especial. En cambio, en los delitos de resultado hay que decidir conforme a reglas generales si la lesión del objeto de la acción se le puede imputar como obra suya al inculpado; y si no es así, éste no habrá matado, lesionado, dañado, etc., en el sentido de la ley. Pues bien, tal imputación objetiva es de antemano en los delitos comisivos si el autor no ha causado el resultado, Si por ejemplo no se puede comprobar que un determinado medicamento ha sido causal para los daños corporales sufridos por los pacientes tratados con el mismo, tampoco se puede aceptar que el fabricante del medicamento haya lesionado a un paciente. En consecuencia la teoría del nexo causal es (al menos en los delitos comisivos) el fundamento de toda imputación al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado". La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión causal con el mismo.
Para este autor, "la doctrina de la imputación objetiva interpreta la acción típica, delimitando los distintos ámbitos de responsabilidad, como realización de un riesgo no permitido. Con ello proporciona un parámetro de interpretación que se orienta de manera inmediata en el injusto material, en la insoportable dañosidad social de la conducta del autor . "La delimitación del riesgo no permitido de aquel que si está permitido constituye, en última instancia, una decisión normativa. Pero ella solamente puede ocurrir sobre la base de amplios conocimientos empíricos sobre los sucesos del tráfico rodado. De este modo, a través de la imputación objetiva penetra en el Derecho Penal todo el empirismo relevante de los riesgos. Naturalmente esto no solamente rige para el tráfico rodado: los resultados de la investigación de medicamentos, de la química de alimentos, todo nuestro conocimiento sobre el potencial dañoso de riesgos industriales, técnicos y otros; todo esto se vuelve importante, de manera inmediata, para el cumplimiento del tipo. Según ello, la imputación objetiva, que constituye la columna vertebral del injusto penal, es una política criminal que trabaja sobre una base empírica, pondera intereses de seguridad y de libertad, y ha sido vertida en conceptos jurídicos"
BRAMONT ARIAS TORRES, seguidor de Roxin señala que existe Imputación objetiva "cuando la conducta realizada por el sujeto crea un riesgo no permitido o aumenta uno ya existente -aceptado- más allá de los límites permitidos y como consecuencia ocasiona un resultado que está dentro del ámbito de protección de la norma. La imputación objetiva requiere de: que la acción humana produzca un riesgo o lo aumente más allá de lo permitido por la ley, es decir, debe ser desaprobado legalmente. El riesgo debe haberse realizado en el resultado. Debe estar dentro del ámbito de protección de la norma”
Por otra parte, otro sector, de la doctrina penal, cuyo representante preponderante es FRISCH considera que "el Derecho Penal reacciona ante injustos entendidos como desconocimiento de las relaciones de mutuo reconocimiento. No obstante, esta cualidad del injusto no determina aun el merecimiento y la necesidad de pena, sino que tal cuestión depende de criterios racionales y de justicia, e incluso, en algunos casos, de formulas de consenso.
Hay que precisar, sin embargo, que los criterios de merecimiento y necesidad de pena de un injusto culpable no constituyen una categoría adicional de adecuación de la pena, sino, más bien, presupuestos del tipo penal. De esta manera, el tipo penal se convierte en el resultado de una ponderación entre la restricción de la libertad de acción y la protección de bienes jurídicos que permiten determinar las conductas penalmente desaprobadas. Los elementos de esa ponderación no forman parte de la tipicidad". FRISCH pone la llamada "conducta típica" en el centro de su comprensión de la tipicidad. Esta conducta típica se corresponde de alguna manera con el nivel de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de la teoría de la imputación objetiva defendida por la teoría dominante, pero para Frisch se trata de un aspecto independiente que no constituye un presupuesto de la imputación. La imputación objetiva se limita solamente a comprobar que la realización de un resultado se corresponda con el peligro penalmente desaprobado creado por el autor. Las perspectivas de análisis en cada uno de estos aspectos son distintas: mientras en la conducta típica se realiza una determinación ex ante, en la realización del resultado tienen lugar una determinación ex post.
Finalmente, la fundamentación hegeliana volvió a reaparecer con fuerza en las obras de Jakobs y de su discípulo Lesch, siendo el primero quién llama la atención sobre la teoría de la adecuación social de Welzel como precedente de la imputación objetiva.
Uno de los desarrollos más coherentes y elaborados de la doctrina de la imputación objetiva de la ciencia penal ha sido, y así es reconocido por todos, el de Günther JAKOBS. De tal manera que, con todos los matices de una teoría viva y en desarrollo todavía, la exposición de este autor puede valer como muestra de sus aspectos más consolidados. Formulada en unos términos muy elementales, la teoría viene a decir: Al objeto de facilitar los contactos sociales, y dado que si todos tuvieran que cuidar de todo la vida social se paralizaría, el derecho penal tiene que establecer normativamente cuándo es el primer caso, esto es, qué acontecimientos en los que el sujeto interviene le son imputados.
La forma de hacerlo es considerar al sujeto no como individuo, sino como portador de un rol, p. ej., el de panadero, que le permite ver al comprador del pan como un consumidor de esa sustancia y no como un posible envenenador, al tiempo que le permite al comprador del pan ver al panadero como suministrador de ese producto y no como posible defraudador de hacienda.
Sólo de lo que el ordenamiento jurídico espera del sujeto como portador del rol asignado, con independencia de lo que como individuo sepa y quiera, se responde, en el ejemplo del panadero del comportamiento estándar de un panadero, y nada más. A esta selección de acontecimientos hecha con criterios normativos de lo que causalmente acontece y el sujeto puede conocer la denomina JAKOBS imputación objetiva .
Para JAKOBS "El tratamiento de la imputación objetiva se genera habitualmente una separación en dos ámbitos de problemas. En el primero, se trata de separar el comportamiento no permitido, es decir, el quebrantamiento del rol de un ciudadano fiel al derecho, del comportamiento permitido, esto es, aquel comportamiento que es acorde al rol del ciudadano. En ese ámbito han de tratarse el riesgo permitido y el principio de confianza, además las acciones a propio riesgo de la víctima, las reglas aplicables en caso de participación, es decir, la prohibición de regreso, y en general, todas las determinaciones de los ámbitos de responsabilidad, incluyendo las posiciones de garantía”. "Queda esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurídicos penales:
1) riesgo permitido,
2) principio de confianza,
3) prohibición de regreso y
4) competencia de la víctima.
En este marco, en el que tan sólo se trata de asentar los fundamentos, queda sin discutir la cuestión acerca de si sólo son relevantes las cuatro instituciones mencionadas o si, por el contrario, sería más conveniente fragmentarlas más, al igual que queda sin discutir la cuestión acerca de si la subdivisión presentada es necesaria o si cabe contentarse con un menor nivel de detalle, En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputación objetiva quedan delimitados".
A su vez, si lo relevante es el rol o posición en que el ordenamiento jurídico coloca al sujeto, pasará también a un segundo plano, como ocurría con la causalidad y el dolo entendidos naturalísticamente frente a la imputación objetiva, si la defraudación del sujeto en el rol impuesto por el ordenamiento jurídico se ha producido por acción u omisión, que resultan equiparadas a través del concepto acuñado por JAKOBS de competencia por organización, según el cual tan imputable es el daño producido por el sujeto mediante un comportamiento activo como el producido porque no ha atajado peligro originado en su esfera de organización, de la que debe cuidar. Tan responsable de homicidio imprudente es el conductor que cambió de marcha y a mayor velocidad atropelló a un peatón como el que omitió frenar conduciendo un coche automático
Aunque la doctrina de la imputación objetiva irrumpe en derecho penal para configurar el tipo de injusto de manera puramente objetiva (de ahí su nombre), sin consideración alguna de elementos subjetivos que puedan ser decisivos a la hora de configurarlo, dado que elementos de esa naturaleza, por ir referidos al psiquismo humano, pecarían de un naturalismo incompatible con la esencia puramente normativa de lo jurídico, bueno es ver cómo concibe un autor que auspicia configurar de manera netamente objetiva el injusto el tipo subjetivo del delito, superpuesto después al injusto objetivo, a efectos de la pertinente imputación subjetiva característica del derecho penal. En efecto, según JAKOBS, acotado normativamente, con criterios de imputación objetiva, aquello de lo que responder penalmente, para la correlativa imputación subjetiva, requisito de un derecho penal basado en la culpabilidad y no en la responsabilidad por el resultado, es suficiente con la exigencia de la evitabilidad, siendo innecesario el criterio que también tiene en cuenta el legislador como residuo naturalístico (psicológico en este caso) del dolo. Lo que el autor se haya representado o querido, es irrelevante para la imputación.
A esos efectos, lo único relevante es la evitabilidad, que permite equiparar, cosa que el derecho positivo no hace, la responsabilidad de quien por haber sido consciente se representó el alto peligro que creaba a la de quien por su carácter desaprensivo ni siquiera fue consciente ni se representó el peligro creado. De este razonamiento, extrae JAKOBS la conclusión de que, de la misma forma que el error de prohibición se determina con los criterios de evitabilidad o inevitabilidad, habría de procederse también con el error sobre el tipo
El ataque frontal más directo a la doctrina de la imputación objetiva ha provenido del finalismo, y, más concretamente, dentro del finalismo, en lo referente a un aspecto conceptual tan relevante de la nueva doctrina de la imputación objetiva como el de su relación, como aspecto esencial del tipo objetivo, con el tipo subjetivo del delito.
En este sentido, ya Armin KAUFMANN, y, después, siguiéndole, Eberhard STRUENSEE, han cuestionado la posibilidad de acotar el tipo, es decir, configurar el injusto, de manera puramente objetiva, sin tener en cuenta los conocimientos generales y especiales del autor; que serían decisivos y resolverían muchas veces los problemas que quiere resolver la doctrina de la imputación objetiva en sede del tipo objetivo. Ejemplo de STRUENSEE: Que la muerte del púgil esté amparada en el riesgo permitido presupone que ni su otro contrincante, ni los organizadores, etc., conociesen su grave enfermedad, pues, en otro caso, la muerte no habría estado amparada en el riesgo permitido y habría habido responsabilidad al menos a título de imprudencia. En el delito doloso, incluso, donde el autor, ex definitone, conoce que realiza el comportamiento típico (en el sentido de descrito en el tipo), no cabe recortar después, con criterios de imputación objetiva (que el comportamiento además de típico, en sentido de descrito en un tipo del CP, haya creado un peligro de los que el legislador ha querido atajar con el criterio material del “fin de la norma”), el tipo objetivo. Siendo ésta la tesis fundamental de KAUFMANN cuando dijo que manipular conscientemente una pistola en la dirección en que se encuentra un hombre es ya conducta suficientemente peligrosa sin necesidad de añadir criterio alguno de imputación objetiva
Los defensores de la doctrina de la imputación objetiva han rechazado estas objeciones de fondo, aunque haya autores incardinados en sus filas que admiten la relevancia de los conocimientos especiales del autor como criterio, un criterio más, de imputación objetiva, reconociendo de camino que no todo es objetivo en la teoría defendida, no dudando de tributarle el mérito que le corresponde en esa incorporación a KAUFMANN y STRUENSEE. Pero, desde luego, a lo que se niegan es a otorgar el primado en la configuración del injusto al elemento subjetivo, ni siquiera concibiéndolo como dirigido directamente al elemento objetivo. Ese primado corresponde al elemento objetivo, pues los fines del derecho penal y la concepción hegemónica en la dogmática penal evidencian que se puede y debe configurar inicial y autónomamente el injusto, también el penal, objetivamente. Sólo después, conforme a fines también, se añade el elemento subjetivo, por cierto que muy relativizado en los últimos tiempos, hasta el punto de que autores, como el propio JAKOBS, ya empiezan a hablar de prescindir del elemento subjetivo, conformándose con la idea de evitabilidad, rechazando expresamente la perspectiva del autor.
En efecto, una de las tesis predilectas de JAKOBS para ilustrar su concepción funcionalista del injusto pretende ser también la prueba contundente para quitar toda relevancia a los conocimientos especiales del autor. Dice JAKOBS al respecto: El peón que ha preparado mal la mezcla, siguiendo instrucciones erróneas del maestro de obra, a pesar de saberlo por sus estudios invernales de ingeniería, no es autor del daño ocasionado al constructor, pues lo relevante no son los conocimientos sino la competencia, y la competencia no era del peón sino del maestro de obra. Se puede, pues, disponer de conocimientos especiales decisivos, y, pese a ello, no realizar el tipo delictivo.
GARCÍA CAVERO, se encuentra de acuerdo con la tesis de la imputación objetiva propuesta por JAKOBS y señala que "la determinación objetiva se divide en dos partes: la imputación del comportamiento y la imputación objetiva del resultado.
La imputación del comportamiento determina que un comportamiento lesivo pueda imputarse como infracción de su rol como ciudadano". La imputación objetiva del resultado, tiene su punto de partida en la existencia previa de una imputación del comportamiento.
1.2- LA TEORÍA DE LA ADECUACIÓN SOCIAL COMO ANTECEDENTE DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
El intento más importante de limitar la causalidad a lo imputable objetivamente se ha llevado a cabo a través de la teoría de la adecuación.
La teoría de la adecuación no sustituye a la de equivalencia, sino que sólo suprime la equivalencia de todas las condiciones. Conforme a la teoría de la adecuación, una causación sólo será jurídicamente relevante sino no es improbable. (Jakobs, op.cit. p. 107).
En el sentido jurídico-penal sólo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que sólo por causalidad han desencadenado el resultado son jurídicamente relevantes. (Jakobs, op.cit. p. 131).
Según la teoría de la adecuación no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuación la conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de producción del resultado. Es decir es adecuada la condición si también lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la acción (ex ante) con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que debería haber tenido, entiende que era probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera. (Berdugo, op.cit. p. 199).
1.3- LA TEORÍA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN EL DELITO IMPRUDENTE
Los primeros planteamientos de lo que podemos denominar ya “teoría tradicional de la imputación objetiva” tuvieron lugar en el ámbito del delito imprudente. En este apartado de la teoría jurídica del delito la doctrina ha desarrollado una serie de criterios normativos –valorativos que operan en le plano de la tipicidad como correctivos de la pura responsabilidad por la causalidad. A estos criterios y a la relación existente entre ellos están dedicadas las siguientes líneas. Precisamente , este desarrollo inicial en el ámbito del delito imprudente fue utilizado como argumento por ARMIN KAUFMANN para negarse a que la” imputación objetiva” se traspasara también como teoría del tipo al ámbito del delito doloso , alegando, entre otras razones , que “tiene escrito en la frente que proviene del delito imprudente “ . En cuanto a los orígenes de lo que podamos denominar “teoría de la imputación objetiva “es decisiva la aportación de ROXIN en ZStW 74(1962) en un artículo sobre la infracción de deber y resultado en los delitos imprudentes . ROXIN pretende encontrar a través de este articulo limitaciones político-criminales que eviten “soluciones injustas “ .De esta manera ROXIN se incluye en la línea doctrinal que pretende establecer límites o filtros normativos ex post para imputar resultados a una conducta descuidada . Así pretende combatir el principio escolástico versanti in re illicita imputantuar omnia , quae sequuntur ex delicto. Pero lo pretende hacer no como un problema de causalidad de la infracción del deber, sino de acuerdo con una interpretación teleológica de los tipos penales. Se trata de delimitar una imputación del resultado marcado por la causalidad de acuerdo con una medida razonable político- criminalmente. En estas consideraciones de tipo político- criminal es donde se encuentra la particularidad de las ideas de ROXIN.
De acuerdo con su idea de que es necesario superar la contradicción existente entre lo dogmáticamente correcto y lo político – criminalmente satisfactorio, este autor se plantea conseguir “la delimitación de infracciones del deber que fundamentan el tipo de las infracciones de deber que son irrelevantes para el tipo”. Es decir, desde el punto de vista del tipo de homicidio, por ejemplo, analizar cuáles son las conductas imprudentes que adquieren el significado típico de matar más allá de la mera constatación de una relación casual. Aunque los planteamientos generales de ROXIN han tenido una gran aceptación en la literatura especializada, sin embargo su primera propuesta concreta y practica ha sido rechazado por la doctrina mayoritaria no solo en Alemania, sino también en España. ROXIN intenta resolver en este artículo los problemas que suscita la cuestión de las “conductas alternativas adecuadas a derecho “por ello es preciso hacer alguna referencia a esta problemática específica del delito imprudente.
CAPITULO II: CLASIFICACIÓN
2.1- Imputación objetiva de la conducta
Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la imputación objetiva verificando si se ha creado o no un riesgo jurídicamente desaprobado, aplicando cualquiera de los siguientes principios.
2.1.1- Riesgo permitido
En la realización de actividades arriesgadas existen determinados espacios que desde un principio no se hallan abarcados por las normas penales de comportamiento, por tratarse de riesgos que la sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo social. Se suele hablar, según los casos, de que no concurre un "riesgo jurídicamente relevante", o que se trata de un "riesgo permitido", de manera que la conducta en cuestión, en última instancia, conlleva un riesgo que no es típicamente relevante. Así por ejemplo la instalación de un reactor atómico conlleva serios riesgos, pero en modo alguno puede ser considerado una acción típica, dado que la sociedad (a pesar de todas las polémicas al respecto) las considera necesarias para su desarrollo.
Podemos decir, que en una sociedad de libertades se permite un riesgo si el beneficio de la actividad tiene una fundamentación plausible para quienes han de soportar los costes, los mismos que han de tener carácter anónimo en el momento en que la actividad tiene lugar. Por ejemplo: si ex ante se conociese la identidad de las víctimas que el tráfico rodado va a accionar en un determinado día, sería imposible que ese día el tráfico se desarrollase como actividad jurídicamente permitida; el riesgo sólo se puede tolerar si ex ante las víctimas son anónimas, y ello, porque ex ante también pueden ser consideradas como potenciales beneficiarias de las ventajas que la actividad en cuestión reporte.
La prohibición de realizar comportamientos que creen o aumenten un peligro para los bienes jurídicos protegidos, no puede ser absoluta, porque la sociedad requiere o tolera la ejecución de comportamientos que son peligrosos. Por eso, el comportamiento del chofer que conduce su vehículo conforme a las reglas del tráfico y produce la muerte de una persona que de pronto se lanza bajo las ruedas del mismo, no es el previsto en el art. 111 del Código Penal (homicidio culposo). Para constatar si el agente ha sobrepasado el límite del riesgo permitido se debe determinar si ha respetado sus deberes de diligencia. Es necesario recurrir al criterio de la persona media, hay que plantearse hipotéticamente cómo, en la misma situación concreta en que actúo el agente, hubiera obrado una persona consciente y prudente, perteneciente al mismo círculo social o profesional de éste. De este modo, si el autor ha actuado, en los límites del riesgo permitido, no se le puede considerar como imprudente. En el caso de profesiones, oficios o actividades (chofer, arquitecto, médico, etc.) que requieren una autorización precisa, la idea del modelo o baremo medio implica, la constatación de si ciertas normas han sido o no respetadas. Lo mismo se puede decir, respecto a como, por ejemplo, deben guardarse y conservarse en casa productos peligrosos (barbitúricos, fósforos, combustibles, armas, pesticidas, etc.).La forma de hacerlo sin peligro para terceros, en especial para los niños, es tener en cuenta las indicaciones establecidas por los productores o distribuidores respecto al modo de utilización o consumo de tales artículos.
Por otro lado, el incremento del riesgo se presenta, "si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente aún era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido. Y ese riesgo prohibido en su totalidad también se realiza si se produce el resultado; de ello no cabe la menor duda; por lo que no hay campo de aplicación para el principio indubio pro reo”
En este contexto si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse, como también en general la realización del peligro, ex post. Es decir, que han de considerarse todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas. Tal es el caso por ejemplo, de un perito, que al estudiar un presunto caso de patología bruselósica, sabiendo que debe pedir un perfil bruselósico, con una serie de reacciones de laboratorio, para presentar su peritación más rápido y no esperar una semana, que es lo que se tarda en lograr ese estudio en laboratorio, comete un acto de imprudencia y hace la pericia, dice que no hay bruselosis y evita ese paso que no se puede evitar porque es de rigor respetar. Asimismo, cabría considerar una cuestión adicional respecto de la fundamentación de los supuestos de aumento del riesgo permitido y es que la sociedad tolera que se desarrollen actividades riesgosas en establecimientos peligrosos, cuando se trata de actividades que implican una utilidad social, tal es el caso del tráfico moderno, en donde ser permite que se corra un riesgo hasta un cierto límite, cuya superación por el agente da lugar a la imputación, pues de esa manera se presenta el supuesto de aumento del riesgo permitido.
En la problemática del riesgo permitido también se debe tener en cuenta los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor. Ejemplo: A desvía un vagón que, de seguir su trayectoria, podría matar a varios trabajadores; como consecuencia del desvío el vagón se estrella contra varios coches a los que produce considerables daños. Como indica BACIGALUPO, en estos supuestos el autor "obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor”. En este caso, el resultado del daño no es imputable al que ha creado un riesgo menor que el originariamente amenazante
En los casos en los que el autor conscientemente no ha reducido el riesgo todo lo que para él era posible, ejemplo: X tiene la posibilidad de evitar que Y sufra alguna lesión, pero, dada la poca simpatía que le tiene, reduce el riesgo sólo en parte para que, de todos modos, el resultado se produzca aunque resulte con una lesión más leve. Vemos como el autor ha omitido optimizar sus posibilidades de protección. La imputación del resultado por esta omisión cuando el autor no es garante de la protección del bien jurídico, no parece una solución adecuada, no existe un fundamento para exigir tal optimización. La solución es diversa si el autor es garante, dado que el deber de garantía se extiende a todos los daños que puede sufrir el bien protegido o que pueda causar la fuente de peligros que asegura. Por lo demás en los casos que se imputara el resultado, de todos modos, debería operar el consentimiento presunto.En definitiva, hay que excluir la imputación de la conducta porque no es correcto prohibir acciones que no empeoran, sino que, al contrario, mejoran el estado del bien jurídico protegido. El problema reside en la medida del riesgo que el sujeto reduce.
Podemos concluir que el riesgo permitido, es un instituto fundamental pues permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad. Una sociedad moderna, industrializada, estratificada, que sin el tráfico rodado o aéreo, sin la construcción la energía o la cirugía y las interacciones sociales sería impensable. Indudablemente que no se trata de tener que aceptar cualquier tipo de peligro que la práctica de las actividades conlleven, pero sí, el que socialmente se considere intrínseco a la propia actividad, sino fuese así ningún médico estaría dispuesto a realizar una intervención quirúrgica, pues si a pesar de haberse adoptado todas las medidas que la situación demandaba, el paciente fallece en la mesa de operaciones, nadie hará responder al médico por el resultado lesivo que sin embargo ha causado. Lo mismo podríamos predicar de otros sectores de la vida social.
El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación. Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente, de tal manera que no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta. No toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción. Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellas implican, pero de darse el caso que el individuo rebase más allá el riesgo de lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado ocasionado debe de ser imputado al tipo objetivo.
Si se presenten supuestos de aumento del riesgo permitido, se admitirá la imputación penal. Por ejemplo, el legislador (en el caso de riesgos regulados normativamente) autoriza la actividad de establecimientos peligrosos (en casos de utilidad social), tráfico moderno, etc., de manera que se toleran riesgos hasta un cierto límite y sólo podrá haber imputación si la conducta del agente significa un aumento de dicho riesgo permitido.
Por otro lado, se excluye la imputación cuando medie disminución del riesgo en los que el agente ‚obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor. Con la modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Es conocido el ejemplo que sujeto que busca desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro, pero sólo consigue desviarlo a otra parte de su cuerpo. Por lo tanto, hay que excluir la imputación de la conducta, porque sería algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. Lo problemático está en qué medida el sujeto reduce el riesgo.
Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades de protección estará en función a si el autor es garante o no de la protección al bien jurídico, por ello, parece razonable en que dichos supuestos opere el consentimiento presunto
⦁Particularidades del riesgo permitido
La concreción del riesgo permitido
Como bien sabemos la sociedad moderna en la que nos ha tocado vivir es una "sociedad de riesgos", siendo una de sus características el "riesgo permitido". Lo adecuado cuando nos referimos a la concreción del riesgo permitido es comenzar con una determinación negativa, toda vez que deja de estar permitido aquel comportamiento que el propio
Derecho define como no permitido, prohibiéndolo ya por su peligrosidad concreta o abstracta, incluso bajo amenaza de pena o de multa administrativa.
En este sentido, el comportamiento queda excluido del ámbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbación de la vida social; esto acontece por la simple realización de un comportamiento así configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce. Por ejemplo crea un riesgo no permitido quien conduce un automóvil en estado etílico, quien presta falso testimonio en un proceso judicial, quien manipula de modo contrario a las disposiciones pertinentes, materiales venenosos, radioactivos o que entrañan otro tipo de peligro, o si una persona decide practicar el ciclismo en una autopista y no en pistas especialmente acondicionadas para ello.
⦁Las compensaciones
El Derecho establece como estándares a las normas, como las puestas en peligro abstractas, estas normas excluyen de manera radical del ámbito de lo socialmente adecuado un tipo de comportamiento, de ahí que haya que evitarlas. Por tanto, si el sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta las normas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado por el hecho de que el comportamiento incorpore, elementos destinados a compensar el peligro de evitar puestas en peligro abstractas.
De ahí que un conductor experimentado y atento conduce un vehículo automotor con mayor seguridad que un principiante, incluso si se halla ligeramente ebrio o supera el límite de velocidad. Sin embargo su comportamiento no está permitido, mientras que el principiante, en tanto sea sólo eso, esto es un principiante inseguro y no cometa error actual alguno, se mantiene en el ámbito de lo permitido, porque la prohibición de la puesta en peligro abstracta discrimina un determinado tipo de comportamiento y no un determinado nivel de riesgo.
⦁Los riesgos ubicuos
Existen riesgos que siempre se encuentran en las relaciones humanas, que el Derecho los ha ido admitiendo en beneficio de la libertad general de actuación y que no son relevantes para el Derecho penal mientras: una persona no tenga datos objetivos concretos que le indiquen la especial peligrosidad de su actuación; o bien no se actúe de forma dolosa (con conocimiento de la situación de peligro concreto).
Así por ejemplo un alimento que alguien ha servido puede estar en mal estado sin que sea posible percatarse de ello, o puede que, a diferencia de una persona joven, un susto por una broma a una persona de setenta y cinco años de edad tenga consecuencias fatales, o cuando una persona causa una fuerte impresión a otra al comunicarle la muerte de su hijo, noticia que, habida cuenta del delicado estado del corazón del que recepciona la noticia, le causa la muerte. Se tratan de riesgos con los que todos tenemos que aprender a convivir, pues solo se infringe el deber objetivo de cuidado si se conoce datos sobre los factores de riesgo especiales en el caso concreto.
⦁Los riesgos concretos incrementados permitidos
Si el fundamento del riesgo permitido es que el ordenamiento jurídico primario asume ciertos riesgos generales, puede ser que también se presenten casos de concurrencia de riesgos en determinados ámbitos vitales que a su vez se hallan genuinamente cargados de riesgos -tráfico rodado, actividad médica y otros, y en estos campos pocas veces podrá adquirirse de forma retrospectiva total claridad acerca del curso real de lo acontecido.
Así, por ejemplo, el conductor que circula a una velocidad no permitida en las proximidades de un colegio y arrolla a un alumno que cruza la pista, o en el caso de una paciente diabética, a quien el médico para tratarla contra una infección le receta un medicamento que a su vez esté contraindicado para las personas que sufren este tipo de enfermedades, o cuando se receta a una persona alérgica un medicamento que contenga penicilina, o también cuando una enfermera aplica dextrosa al 50%, en lugar del 5% a una niña internada en el hospital. En estos casos la conducta peligrosa deja de estar amparada por el propio ordenamiento jurídico, alguien se ha comportado de forma imprudente al realizar una acción sin tomar las medidas de precaución pertinentes, toda vez que crea un riesgo que se concreta en un resultado causando por imprudencia una muerte, una lesión o unos daños.
⦁El riesgo "residual"
Pese al cumplimiento de las medidas de precaución establecidas para el desarrollo de cada actividad, un cierto nivel de riesgo no es eliminado, ese riesgo que no desaparece por la observancia de los patrones generales de comportamiento es lo que se denomina "riesgo residual", el cual al permanecer dentro de la órbita de acción de las expectativas de comportamiento debe ser considerado como un riesgo permitido. Por consiguiente, como los patrones que regulan la forma en que deben construirse vehículos automotores no buscan eliminar todos los riesgos que su posterior empleo provoca sino tan solo mantenerlos dentro de límites tolerables, quien construye un auto con observancia de las normas técnicas de seguridad previamente establecidas, no habrá provocado un riesgo desaprobado cuando debido a la extraordinaria violencia de colisión esas medidas no hayan podido evitar lesiones o muerte de los ocupantes; ese resultado dañoso es producto de un riesgo residual y por ende tolerable.
Así, por ejemplo, el automovilista que se comporta conforme a las reglas del tráfico y a pesar de ello se ve envuelto en un accidente donde muere una persona.
⦁El rol y estándar objetivo del riesgo permitido
Podemos decir que hay ámbitos de la vida, en los que no es necesaria una regulación jurídica, porque se puede obtener un alto standar de seguridad por otras vías, por ejemplo planteando exigencias respecto a la formación para los que actúan en esos ámbitos, como lo que sucede en el ámbito médico, donde la necesidad de un alto grado de individualización sólo permitiría establecer regulaciones a un nivel tan abstracto que acabarían careciendo de contenido. De igual modo tampoco es conveniente fijar un standar en aquellos casos en los que se da una constante evolución. Por ejemplo en el campo de la medicina, la regla profesional que goza de reconocimiento, la lex artis, sustituye al precepto jurídico. Cuando no existen reglas establecidas, ya sea por el Derecho, o por otros elencos normativos, el estándar es el de una persona prudente. El orden jurídico considera como criterio decisivo la "diligencia en asuntos propios".
La problemática se presenta por la necesidad de administrar las reglas sociales. Lo que ha de ser administrado son los estándares objetivos en sus distintas concreciones, predeterminados por la sociedad e incluso a veces establecidos jurídicamente, sin embargo, esta administración se realiza por personas dotadas en cada situación de facultades físicas y psíquicas peculiares, y que, especialmente, también disponen en cada caso de un grado de experiencia distinto. A modo de ejemplo: a nadie le está permitido conducir un automóvil bajo los efectos de tranquilizantes, aunque el sujeto crea que pueda compensar sus efectos negativos poniendo una especial atención.
⦁El saber especial superior del autor: la integración de los conocimientos especiales del rol
La vida en sociedad implica la necesidad de que los individuos colaboren en la obtención de fines comunes, de tal modo que son cada vez menos las actividades que se desarrollan individualmente, esto por la imposibilidad de que una sola persona pueda dominar todos los diversos conocimientos especiales que se requieren para la elaboración de múltiples productos, debe darse por lo tanto una asignación de funciones preestablecida, cada persona es responsable solamente por el correcto desempeño de las actividades que le han sido asignadas, y puede por ende confiar en que sus demás compañeros cumplirán así mismo con las labores inherentes a sus cargos (principio de confianza)
Por ejemplo, volviendo al caso en que una enfermera aplica a una niña internada en un hospital dextrosa al 50 %, en lugar de al 5%; provocando su posterior deceso, no existe mayor problema sobre la responsabilidad de la enfermera, pero en cuanto al médico cirujano, ¿debió vigilar la intervención de la enfermera?, en este caso se invoca el principio de confianza en actividades conjuntas practicadas con distribución de tareas, pues no es posible que alguien pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los demás colaboradores.
En la jurisprudencia peruana la problemática del riesgo permitido se ha planteado en algunos casos. Así por ejemplo:
Motociclista temerario
La resolución materia del comentario fue expedida el once de junio de mil novecientos noventisiete, por el Vigésimo Juzgado Penal de Lima, Expediente 59-3196; instrucción seguida contra NN, por delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud, en su modalidad de Lesiones Culposas, en agravio de X y que culminó con un fallo Absolutorio a favor del inculpado.
Hechos:
Un día del mes de marzo de 1996, a las 8:30 a.m., el acusado estacionó su vehículo a la altura de la intersección de los Jirones Arándamos y Coralinas, de San Juan de Lurigancho, para indagar sobre una dirección.
El agraviado, conduciendo su motocicleta a la velocidad de 50 a 60 Km., por hora, chocó violentamente contra el vehículo estacionado, resultando con fractura de pierna y herida en el mismo miembro, conforme el certificado médico legal. El acusado y un tercero trasladaron al herido al hospital.
En su declaración ante la policía, la víctima explicó que, al tratar de evitar un rompe muelles, viro hacia la izquierda y como había unos arbustos no vio el vehículo del inculpado que se encontraba estacionado, produciéndose de este modo el accidente.
Fundamento de la sentencia:
El a quo fundamenta la sentencia señalando que en la vida social moderna, el riesgo de lesionar bienes jurídicos es paralelo al avance de la mecanización misma. Por esto, se autoriza la realización de acciones que entrañan peligros para bienes jurídicos, siempre y cuando se cumpla con ciertos cuidados (riesgo permitido).
En este contexto, debe considerarse también el comportamiento del que ha obrado suponiendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (principio de confianza); por lo que, el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma descuidada no infringe el deber de cuidado. De esto se concluye que, si la tipicidad del delito culposo depende de la infracción del cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los límites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y, por lo tanto, no obra típicamente. Más aún, en el caso presente ha quedado acreditado que el factor predominante para la materialización de los hechos ha sido la acción del agraviado: conducir la motocicleta a una velocidad no razonable ni prudente para las circunstancias del lugar. Siendo que la amenaza penal está dirigida a sancionar al agente que se comporta de manera indiferente ligera o desconsiderada para con los bienes jurídicos penalmente tutelados, lo que en los delitos culposos debe ser determinante para la producción del resultado, circunstancia que en el sub examine no acontece. Por tanto, no se encuentra acreditada la 59 | Páginacomisión del delito instruido y menos aún la responsabilidad penal del agente.
Comentario
El hecho de estacionar un vehículo junto al borde de una calzada constituye un acto permitido y regulado por el reglamento de tránsito.
Esta regulación está orientada a garantizar el orden y la seguridad en las vías públicas. De modo que de su respeto depende de que el acto no acto no constituya fuente de peligro para los demás usuarios. Esto es particularmente importante en los casos en que el hecho de aparcar el vehículo es más peligroso; uno de estos casos es el de detener el vehículo cerca de una encrucijada de calles. Como vemos éste fue el acto cometido por el procesado. De modo que para comprobar si, al realizar este comportamiento, creo un riesgo prohibido o aumentó uno ya existente, se debió comprobar si, conforme a las circunstancias concretas, el agente respetó dichas reglas. En particular, si respetó la distancia en la que se permite estacionar respecto a una bocacalle.
Norma que está dirigida evitar accidentes y que los demás conductores confían en que será respetada. En la sentencia, no se da información sobre el comportamiento del procesado.
Sin mayores explicaciones se afirma que el procesado actúo dentro de los límites del peligro permitido y de allí se deduce que no violó el deber de cuidado, así como que no realizó el tipo legal de lesiones corporales.
Cabe resaltar que resulta desafortunado referirse al comportamiento Cabe resaltar que resulta desafortunado referirse al comportamiento imprudente de la víctima afirmando que éste es el "factor predominante"producción del resultado, es decir las lesiones corporales. El comportamiento del agente no puede ser considerado como un factor secundario de la realización del tipo legal, pues no constituyó una situación de peligro prohibida.
Sólo de haberse producido este hecho y ante la posibilidad de imputar el resultado al agente, se hubiera tenido que invocar que no procedía debido a que la víctima misma se había puesto en una situación de peligro. La misma que se habría materializado en el resultado, no así la que hubiera sido originada por el agente en la hipótesis imaginada.
Dicho de otro modo, si el conductor estacionó debidamente su vehículo no ejecutó un comportamiento peligroso, pues respetó las reglas de tránsito, De modo que, aun cuando su comportamiento fuera considerado, de acuerdo con la causalidad natural, la causa del resultado, éste no puede imputársele ya que no creó un peligro no permitido
2.1.2- Disminución del riesgo
También se excluye la imputación cuando medie disminución del riesgo. En estos casos el agente “obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor”. Con la modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Ejemplo: el que busca desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro, pero solo consigue desviarlo a otra parte de su cuerpo. Por lo tanto, hay que excluir la imputación de la conducta, porque sería algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. Lo problemático está en qué medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades de protección estará en función a si el autor es garante o no de la protección al bien jurídico, por ello, parece razonable que en dichos supuestos opere el consentimiento presunto.
2.1.3- Riesgo insignificante
Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o significante. Este principio implica la falta de significación social de la conducta y la no punibilidad surge desde el bien jurídico protegido y se extiende a la estructura de los tipos penales. Siendo el bien jurídico el encargado de darle significación a la realización típica, creemos que también no son imputables las conductas que le suponen una insignificante afectación. “La exclusión de la tipicidad penal no procede en estos casos de que no pueda establecerse la conexión necesaria entre una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o insignificante, atendido el contexto en que se produce”. Ejemplo: el que sin derecho priva a otro de su libertad personal por breves minutos reteniéndolo en un transporte colectivo o en un ascensor, no comete delito de secuestro (art. 152, Código penal)
2.1.4- Principio de confianza
La sociedad está formada por personas que tienen ámbitos de organización personal, por ello se tiene que describir a la sociedad en cuanto a su organización., ello importa los roles que cada uno tiene en la sociedad y como portador de dichos roles en el cumplimiento de los deberes inherentes a éstos.
La asignación de ámbitos de competencias, implica que la persona en su desarrollo tienen papeles sociales y cada persona en el desarrollo de su vida social debe llenar las expectativas de comportamiento social, es decir cada uno es responsable de las consecuencias que puedan desprenderse de su actuación de una conducta contraria a los patrones de una convivencia social, se trata del reconocimiento de la autorresponsabilidad.
No obstante, la imputación objetiva ha desarrollado, en los últimos tiempos, el principio de confianza. La idea básica consiste en que el sistema de imputación debe reconocer, a nivel de la fundamentación del ilícito, que a las personas le es permitido, en el desarrollo de su planificación de vida cotidiana, confiar en que las demás personas con las cuales eventualmente interactúan actuarán de modo razonablemente diligente. En la base del juicio del principio de confianza se encuentra la idea de la necesidad de limitar la responsabilidad de control de los ciudadanos, toda vez que sea razonable esperar que los demás se comportaran de modo reglamentario, es decir, en el marco de las expectativas sociales sobre la actuación individual.
Un hecho delictivo puede imputarse objetivamente a una persona si constituye una infracción de su rol de ciudadano y, cuando intervienen varias personas, se tiene que delimitar los ámbitos de competencia de los diversos intervinientes en el hecho delictivo.
De esta manera surgen los problemas de competencia, ya sea del titular del ámbito de organización del que se deriva el riesgo prohibido y frente a terceros, como son en el principio de confianza y la prohibición de regreso, o bien puede ser atribuida a la propia víctima; de modo que se limita la competencia jurídico penal de los intervinientes.
El comportamiento social queda vinculado al rol que han de desempeñar los intervinientes en un contacto social, se define por medio del deber de mantener estándares, deber que existe independientemente del comportamiento que tiene un sujeto en un momento determinado. Se trata, pues, de una de las instituciones jurídico-penales que forman parte de la imputación objetiva del comportamiento: el principio de confianza.
En el ámbito de la competencia por organización, se puede dar el caso que el autor sea garante de asegurar que en ámbito de organización se respeten los estándares habituales de seguridad, lo cual sucede con independencia del comportamiento actual. Así, por ejemplo: el propietario de un vehículo automotor es garante de la seguridad en el tráfico de dicho vehículo. Se supone que el conductor debe detener el vehículo ante la luz roja del semáforo y cuando esté en luz verde no tiene que disminuir la velocidad o detener el auto, porque el deber de detenerse no cae dentro de su ámbito de responsabilidad, sino que es de competencia para el conductor que rige la luz roja.
En la sociedad a cada individuo que la conforma le corresponde un comportamiento, siendo responsable del mismo y cuando este comportamiento se entrelaza con los demás seres humanos, no forma parte al rol del ciudadano, controlar permanentemente a los demás, ello explica que se da la división del trabajo.
La razón fundamental de este principio es que se parte de la premisa que las personas son sujetos responsables. En algunos ámbitos se vincula al principio de confianza a la idea de protección de bienes jurídicos, surge la ¡dea que la persona que está controlando a otras hace que no pueda concentrarse totalmente en la tarea, dándose la situación en que al controlar a los demás pierde más tiempo con relación a la propia tarea.
Como indica JAKOBS, "al igual que el riesgo permitido, el principio de confianza se manifiesta en todos los ámbitos vitales, debido que en casi todas partes se da la organización en régimen de reparto de tareas, de otra forma no se concibe a la sociedad. Se puede dar donde haya una división muy intensa de trabajo en el equipo de cirujanos o más bien laxo, así en el tráfico rodado, por ejemplo en lo que se refiere a la confianza en que el sujeto obligado a respetar la preferencia efectivamente cederá el paso. Nuevamente según JAKOBS: "El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor que a continuación cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto. En segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno"
Se trata de la estandarizar la confianza al común de las personas, se aleja de lo individual de lo subjetivo, de lo psicológico a lo social, quien obra en base a su rol, no responde sobre el hecho que acontece, dichos roles están definidos por normas. Ejemplo: El tráfico rodado, ferroviario, marítimo, la lex artis. Son reglas normas, reglamentos, códigos, prácticas de procedimientos, normas del medio ambiente.
Es evidente la estrecha relación existente entre "Principio de confianza" y "Riesgo permitido". En última instancia, aquí también, se trata de que, en base a consideraciones de organización social de la convivencia y la necesidad de optimizar la evolución social, se le permite a los ciudadanos producir acciones riesgosas, se trata de justificar expresamente una dimensión de permisión de riesgos.
En definitiva, desde el punto de vista del principio de confianza se establece que en una sociedad ideal, que es usada como parámetro de evaluación, todos sus integrantes deben responder, en la planificación y ejecución de sus comportamientos, a un conjunto de expectativas establecidas a través de un consenso.
Desde este punto de partida se entiende que cada ciudadano tiene el deber de cumplir esas expectativas y el derecho de confiar en que el resto de los ciudadanos se mantendrán dentro del mismo parámetro social. A este derecho se lo denomina Principio de Confianza y, últimamente, ha tenido un rol normativo de importancia en la definición de la imputación a nivel de la fundamentación del ilícito. En él se ve, además, un criterio indispensable de organización social. "Si no existiera ese principio de confianza, actividades como las del tráfico automotor serían difícilmente realizables, pues en cada esquina deberíamos contar con la posibilidad de que los demás conductores no respetaran el derecho de prioridad o los semáforos, así como siempre tendríamos que contar con la posibilidad de que los peatones cruzaran imprudentemente las calles; una tal exigencia desembocaría en la necesidad de conducir vehículos a un paso lo suficientemente lento como para poder enfrentar todas esas vicisitudes, con lo cual las ventajas que a nivel social brinda el tráfico automotor habrían desaparecido por completo"
Es requerible este principio sólo si el sujeto ‚que confía ha de responder por el curso causal en sí, aunque otro lo conduzca a dañar mediante un comportamiento defectuoso. Creemos que este principio de confianza no está sólo limitado al deber de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues también es posible en los delitos dolosos. En la jurisprudencia peruana se aplica este principio en el Caso del transportista usando una tarjeta de propiedad falsa: “el encausado actuó de acuerdo al principio de confianza, filtro de la imputación objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribución típica del algún delito, pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento jurídico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confíe en que los terceros actuaran correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues, ello generaría la disminución de las transacciones económicas y del desarrollo de la sociedad.
El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme a los parámetros de su rol de transportista de carga chofer, existía en él la expectativa normativa de que su empleador había tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, más aun, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría a la inaplicación del filtro referido”.
Son evidentes los fundamentos de la idea misma de principio de confianza vinculados a cierta concepción de filosofía política que pretende rescatar al máximo los modelos de libertad. Se ha discutido intensamente sobre cuáles serían los fundamentos dogmáticos del funcionamiento del principio. El Tribunal Supremo del Reino Alemán encontró ese fundamento en la "experiencia general" y otros autores en la idea de la "previsibilidad". Sin embargo, ni una cosa ni la otra son ciertas. En primer lugar, también según la experiencia general muchos ciudadanos no se comportan respetando los parámetros normativos de actuación que dan lugar a las expectativas de comportamientos correctos. Con lo cual ese no debería ser el criterio determinante, sobre todo porque, además, implica la confusión indebida de categorías del ser (la experiencia general) y del deber ser (las reglas de imputación). Razonamiento muy similar es el que debe argumentarse para rechazar el fundamento de la previsibilidad.
Justamente, al fundar el principio de confianza en la previsibilidad hace que el principio deba contestar enérgicamente al argumento de la "previsibilidad de las imprudencias", ya que, entonces, la idea de la confianza se quedaría sin ninguna base teórica y, posiblemente, casi sin ningún ámbito de aplicación empírica.
Ello se advierte con claridad en la exposición de MARTÍNEZ ESCAMILLA: "Para destruir la aplicación del principio de confianza a la problemática que nos ocupa no se puede argumentar con que las imprudencias médicas leves son generalmente previsibles, por lo que el primer sujeto no puede confiar en el buen hacer de los médicos. Este argumento....es insostenible, no ya por las conclusiones a las que conduce, sino por la contradicción que en sí mismo encierra. Si para anular la aplicación del principio de confianza bastase la previsibilidad general de comportamientos imprudentes, entonces los tribunales tendrían grandes dificultades para aplicarlo alguna vez, sobre todo en el ámbito para el cual lo diseñaron: el tráfico rodado".
Últimamente se tiende a pensar que el fundamento el principio de confianza es el mismo postulado de la "auto-responsabilidad", criterio que asimismo, a partir, sobre todo de los trabajos de GÜNTER JAKOBS, "para que funcione una vida de relación social en la cual cada persona se limite a satisfacer las expectativas de comportamiento que de él se tienen, es indispensable que cada uno pueda organizar sus actuaciones sobre el supuesto de que los demás se conducirán a su vez de acuerdo con la forma como de cada uno de ellos se espera, lo cual no es nada diverso del expreso reconocimiento de la auto-responsabilidad, una de cuyas manifestaciones es precisamente el principio de confianza".
⦁DEFINICIÓN Y ALCANCES
Para JAKOBS "El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero, genera una situación que es inocua, siempre y cuando el autor que actúe a continuación cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto. En segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes no ocasiona daño alguno". Ejemplo: en una operación el cirujano confía en que el material que utiliza en la operación haya sido bien esterilizado.
Ello se explica, en que quien actúa de acuerdo a las reglas espera que los otros las cumplan también, nadie tiene porqué adaptarse a otro que no cumple dichas reglas, es decir, nadie está obligado a adoptar la conducta errada de los demás; de manera que quien genera la conducta inocua puede oponer el principio de confianza.
El principio de confianza "está destinado a hacer posible la división del trabajo; por consiguiente concluye cuando el reparto del trabajo pierde su sentido, especialmente cuando, puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho justicia a la confianza de que complementará las exigencias de su rol. En tales casos, ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso"
Según este tratadista "el principio de confianza se halla estrechamente vinculado a la problemática de la prohibición de regreso. Bien es cierto que el principio de confianza puede concebirse también como caso especial de riesgo permitido, y con ello como descendiente del estado de necesidad justificante, pero solo prima facie parece indiferente que se trate, por ejemplo de errores de una máquina, o de seres humanos"
Si se trata de errores de una máquina, depende de qué precio máximo de desgracia se puede pagar por los beneficios a obtener, siendo los defectos liquidados a través de su compensación con los beneficios. Sin embargo, tratándose del comportamiento defectuoso de seres humanos, se presenta la posibilidad de liquidación consistente en imputar a quien ha defraudado la confianza.
Para MANUEL CANCIO MELIÁ "el sujeto que realiza una actividad arriesgada, en principio lícita, puede confiar en que quienes participan junto a él en la misma se van a comportar correctamente -de acuerdo con las reglas existentes- mientras no existan indicios de que ello no va a hacer así. Dicho en palabras de STRATENWERTH, "por regla general no ha de responderse de faltas de cuidado ajenas, sino se puede confiar en que todos cumplirán con sus deberes de cuidado".
En el sentido de CANCIO MELIÁ, el principio de confianza consiste en un proceso de concreción en atención al carácter responsable de los sujetos que intervienen en la actividad. Pero esa concreción no supone de modo alguno que en algunos casos se produzca una atribución del posible curso lesivo de la víctima. De lo que se trata, también en este ámbito, desde la perspectiva del autor y su conducta, es de fijar los límites de lo generalmente permitido, no del ámbito de responsabilidad de la víctima.
Dicho principio determina cuándo existe, al desarrollar una actividad generadora de un cierto riesgo permitido, la obligación de considerar las acciones de quienes también intervienen en dicha actividad, de manera que se confía en la responsabilidad de aquellos participantes.
Ha sido especialmente STRATENWERTH quien elaboró la conexión ente el principio que nos ocupa y la posibilidad de imputar a otro: "En aquellos casos de la vida social en los que entran en contacto los comportamientos de varias personas, por regla general cada uno de los implicados debe poder confiar en que los demás se comporten conforme al cuidado debido, ya que también éstos se hayan sometidos a las exigencias del ordenamiento jurídico. Esto no tiene nada que ver con probabilidades fundamentadas de manera estadísticas o con reglas de experiencia; por el contrario, la experiencia nos demuestra que las infracciones del cuidado debido se producen con considerable frecuencia.
Solamente el hecho de que el otro reviste el carácter de ser una persona responsable es lo que justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme a su responsabilidad, esto es, de que vaya a cumplir con sus deberes de cuidado".
La fundamentación del principio de confianza realizada por STRATENWERTH solamente admite el establecimiento de límites que probablemente sean demasiados amplios. Será necesario busca un equilibrio ente el permiso de confiar (apoyado en la estadística) establecido por la jurisprudencia y la confianza de origen normativo (abiertamente contrafáctica en casos extremos), que solamente admite autoría y quizás inducción. Un ejemplo de STRANTENWERTH es el caso de quien señaliza debidamente un foso no responde si un paseante descuidado cae en él.
Para GARCÍA CAVERO, "una manifestación del principio de confianza se presenta cuando una situación concreta ha sido preparada previamente por un tercero. Como se ha expuesto por JAKOBS, se debe tener la confianza en que el tercero ha actuado de manera correcta. Por ejemplo: si el funcionario de un banco otorga un crédito bancario conforme a la documentación presentada por el usuario, no responderá por delito financiero del art. 247, tercer párrafo, en caso que la documentación presentada no responda a la verdad. Salvo que existan determinados deberes de verificación, el funcionario bancario podrá confiar en el comportamiento correcto del solicitante del crédito y, por tanto, recibir la imputación del comportamiento defraudatorio"
Para PARMA, "El principio de confianza es una institución que trata de determinar cuándo existe la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también intervienen en la actividad riesgosa y cuándo se puede confiar en la responsabilidad de estos sujetos. Es de aclararse que es una elaboración teórica que necesitará para su aplicación la adecuación al caso concreto"
BACIGALUPO señala que "de acuerdo con este principio no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites de peligro permitido". Ejemplo: A atraviesa un cruce con el semáforo en verde, sin tomar las medidas de precaución para el caso en que alguno de los que circulen en la otra dirección de cruce no respete el semáforo rojo que le cierra el paso, produciendo la muerte en la colisión, este resultado no se imputa objetivamente por efecto del principio de confianza. La suposición de que el principio de confianza sólo operaría en los delitos imprudentes, limitando el deber de cuidado, es producto de la concepción del tipo penal".
El principio de confianza es necesario "cuando el que confía debe responder por un desarrollo causal aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado dañoso".
Jurisprudencia de la Corte Alemana, en el caso que un conductor de un vehículo que a las cinco de la mañana se desplazaba por la calle de una ciudad y observó un bulto, el cual tomó como un fardo de papel o cualquier otro objeto no peligroso y, por ende, condujo sobre él, produciéndose la muerte de quien a la postre resultó ser un hombre ebrio; sostuvo que un conductor que percibe un obstáculo sobre una calle en el cual ordinariamente podrían circular personas debe contar que se trata de un hombre vivo.
Según REYES ALVARADO , tal exigencia supone el abandono del principio de confianza, ya que como regla general nadie debe contar con que las personas se acuesten a dormir por cualquier razón sobre las vías destinadas a la circulación de vehículos automotores.
Según FRISCH "todos pueden básicamente confiar en que las demás personas integradas en el proceso productivo cumplen adecuadamente sus obligaciones, siempre que no tengan indicios de defectos o fallos en otros ámbitos parciales de la fabricación (naturalmente no debe confiarse en que los órganos de la empresa responsables de eliminar estos defectos los van a suprimir escrupulosamente).
JURISPRUDENCIA.- Ejecutoria Suprema del 13-12-2004. R. N. Número 538-2004 CALLAO: “La responsabilidad del procesado se circunscribe a tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento físico de la mercadería en el lugar de destino, en este caso los depósitos señalados por el comitente, teniendo dicho procesado la calidad de empleado de la agencia de aduanas de su coprocesado; no siendo su contribución causal al resultado del delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post facto a la realización de los hechos actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la documentación que se le entregó, habiendo inclusive revisado los funcionarios de aduanas tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente la existencia de la mercadería importada. En lo que se refiere al otro procesado, su labor como agente de aduanas sólo se limitó a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a la documentación que le presentó el comitente, siendo en todo caso responsabilidad de este último la adulteración de los documentos y demás trámites para la obtención del reintegro tributario, y de los funcionarios de aduanas de verificar la existencia física de la mercadería importada, por lo que en todo caso también habría procedido dentro del riesgo permitido y dentro de un ámbito de confianza en el desarrollo de su conducta como agente de aduanas”.
COMENTARIO: Es materia de análisis la no imputación del delito al agente pues actuó basándose en el principio de confianza o la confianza en la labor de los compañeros de trabajo de que cumplirían sus funciones de acuerdo a las reglas preexistentes.
- Ejecutoria Suprema del 24-11-2004. R. N. Número 552-2004 PUNO: “Es pertinente aplicar al caso de autos los principios de imputación objetiva, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la actividad social y por tanto no le es imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesador, al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; estando limitado su deber de control sobre los deberes de terceros, en tanto no era el transportista dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del mismo; estando los paquetes de hojas de coca camuflado dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente, y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminógeno; declararon no haber nulidad en la sentencia absolutoria”.
COMENTARIO: Se trata de un caso donde es aplicable el principio de confianza de parte del agente que era chofer del camión mas no era el propietario de llevar a pasajeros que finalmente transportaban en sus bultos, paquetes de hoja de coca y confiando en la buena fe del negocio y buen actuar de dichos pasajeros
- Ejecutoria Suprema del 12-5-1998. Exp. 5737-97 LIMA: “En lo que respecta al acusado, su accionar ilícito no ha sido posible demostrar a plenitud debido a que su accionar como contador de la empresa, únicamente se limitó a firmar los balances y declaraciones juradas de impuesto a la renta, con la documentación que le alcanzaba su coacusado, con quien tenía amistad y confianza, no habiendo actuado con consciencia y voluntad de cometer el hecho antijurídico, careciendo así su conducta de todo contenido penal”.
COMENTARIO: Se analiza el principio de confianza, teniendo en cuenta en que un miembro de la sociedad actuara responsablemente y a que el agente que actuó confió en su coacusado, en base a la amistad y confianza que les unía.
⦁LÍMITES AL PRINCIPIO DE CONFIANZA
"El principio de confianza como todo principio general, encuentra también ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigencia. Estos límites al principio de confianza pueden clasificarse en tres:
a. La confianza queda excluida si la otra persona no tiene capacidad para ser responsable no está dispensada de su responsabilidad,
b. No hay lugar para la confianza si la misión de uno de los intervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otro cometa
c. La confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que defrauda las expectativas por parte de uno de los intervinientes".
Tal situación de confianza no se rompe con una desconfianza subjetiva derivada de conocimientos especiales, sino con una originada por situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a derecho del comportamiento del otro.
Ampliamente difundida es la opinión de que el principio de confianza no puede ser invocado cuando existen inequívocos elementos de juicio de los cuales se infiera una conducta no reglamentaria por parte de un tercero. Por ejemplo: el conductor de un auto se percata que un ebrio intenta cruzar la calle en forma imprudente o de que otro vehículo no respete su prioridad
Se debe adoptar una conducta diferente para evitar el resultado dañoso, lo que equivaldría a renunciar a su prioridad tanto frente al peatón como frente al automovilista imprudente.
No solo el simple conocimiento de la incorrección de conductas ajenas lo que establece la limitación al principio de confianza y la necesidad de acomodar la conducta a las nuevas circunstancias, sino se requiere además que quien se percata de ello sea competente para evitar el daño. Como ejemplo, tenemos el caso del médico que dirige un equipo quirúrgico y tiene la máxima responsabilidad por la forma como se desarrollan las actividades en las que el equipo interviene, el médico puede confiar, en principio, en su equipo; pero, cuando se percate que uno de sus colaboradores ha entendido en forma incorrecta una de sus instrucciones, tiene que acomodar su conducta para evitar que surja de esa equivocación un resultado lesivo para el paciente; tal es también el caso del anestesista que ingresa con signos de ebriedad, en tal supuesto, el médico no puede operar al paciente con el anestesista en esas condiciones, de lo contrario, también el médico incurriría en responsabilidad por el hecho.
El portero de una fábrica de productos químicos que elabora desechos químicos puede limitarse a controlar la entrada de personas al establecimiento, puesto que la eliminación no cae dentro de su ámbito de competencia, ello indica que la limitación del principio de confianza se deriva de la posición de garante del autor. Por ejemplo: el conductor de observa un vehículo que avanza en dirección contraria por la mitad de la calzada, puede suponer que su conductor reasumirá la posición que reglamentariamente lo corresponde y sólo cuando se evidente que el vehículo continuará en la calzada equivocada, debe dejar de confiarse en que reiniciará la conducta correcta y acomodar su propia conducta a la nueva situación. Por ejemplo, cuando el peatón se detiene en medio de la pista, los conductores de vehículos deben acomodar su conducta a la nueva circunstancia.
⦁ÁMBITOS DE APLICACIÓN
Inicialmente, el principio de confianza fue concebido como una herramienta dentro de las actividades del tráfico automotor. Desde entonces, su ámbito de aplicación se ha extendido a todas las actividades sociales en las que participan una pluralidad de personas. De manera usual se cita a la división del trabajo como uno de los principales campos de aplicación de dicho principio, así también las actividades deportivas como, por ejemplo, en un equipo de fútbol todos confían en que sus compañeros realizarán sus funciones en el campo de juego. En el tiro la blanco, quien practica dicho actividad confía en que ningún espectador se interpondrá imprudentemente en la línea de fuego.
En actividades de Tránsito automotor
La validez del principio de confianza en las actividades del tránsito automotor no ha sido siempre reconocida, en la primeras décadas del siglo del Tribunal Supremo Alemán desarrolló el principio adverso, sentó que el criterio del conductor debería desarrollar su conducta teniendo en cuenta que los peatones se comportarán de manera imprudente, es decir el principio de desconfianza al Ejemplo: En 1926, el caso de un conductor de un vehículo que atropello a un peatón imprudente que intentaba cruzar los rieles del tranvía , sin cerciorarse de la presencia de vehículos sobre la calzada, en la que el Tribunal supremo señaló que con esta clase de conductas descuidadas debía contar todo conductor de vehículos.
Sin embargo, en la actualidad, rige el principio de confianza y por ende el conductor de un vehículo que tiene prioridad frente a otros automotores, puede confiar en que ellos cumplirán su deber de detenerse. El conductor que confía que los peatones no cruzarán por lugares no permitidos.
División del Trabajo
En la vida social implica la necesidad de que los individuos colaboren en la obtención de fines comunes, y a la imposibilidad que una sola persona domine todos los diversos conocimientos especiales que se requieren para elaborar múltiples productos, siendo la regla general confiar en el comportamiento que se las personas que intervienen.
Ejemplo: En una empresa las labores individuales se deben desarrollar de acuerdo con una asignación de funciones preestablecidas, siendo cada persona responsable por el desempeño de las actividades que le han sido asignadas y se confía en que cada uno de los compañeros realizará las labores inherentes a su cargo.
En la Medicina; es especialmente importante el principio de confianza, en especial en las intervenciones quirúrgicas que requieren normalmente de la participación de diversas personas con distintas especialidades y de personal auxiliar, los superiores jerárquicos confían en que los subordinados se comportarán de manera correcta y éstos últimos en que sus superiores les darán órdenes libres de errores, siendo la regla general que ningún subordinado tiene que el deber de comprobar la exactitud de las ordenes recibidas, operando el principio de confianza en los distintos ámbitos de competencia.
Como una modalidad de división de trabajo, puede ser considerado el frecuente empleo de capacidades ajenas, en confiar en otros que tiene conocimientos especiales que componen el saber científico y cultural de una sociedad. Ejemplo: Una empresa productora encarga a otra entidad el suministro de materias primas, confiando en la calidad de los productos y las especificaciones, los mismos que el proveedor de materias primas puede confiar en que con ellas no se realizarán actividades irregulares. Otro ejemplo: si se proporciona minerales a una industria química confían en que con ellas no se producirían sustancias prohibidas ni se contaminarán las aguas.
En la actividad periodística, el reportero que recibe un informe de una agencia oficiosa, puede difundirlo sin necesidad de verificar la información; sin embargo, quien se enteró de una noticia por parte de un informante particular no debe confiar en la exactitud de la noticia, sino que tiene la obligación de corroborarla, previamente a su difusión. Además, tenemos los siguientes supuestos:
a) Falta de cualificación del personal: los profesionales independientes que escogen al personal auxiliar para desarrollar sus actividades, tiene las obligaciones de realizar una selección cuidadosa de las calidades necesarias para que desarrollen sus labores, para así poder confiar en que el subalterno cumplirá con su rol.
Las personas encargadas de la selección del personal y de la asignación de funciones de acuerdo con su grado de cualificación.
b) Defectos de la comunicación: en las actividades de la medicina se da con frecuencia, los defectos de la comunicación pueden tener peligrosos consecuencias. Ejemplo. El caso de la enfermera que recibe una orden de preparar una inyección, escuchó equivocadamente el nombre de una de las sustancias que debería emplear, o de aquella que le fue ordenada una aplicación de cloroformo en cinco centímetros y aplicó por errada comprensión de 50 centímetros de la misma, siendo los resultados mortales para los pacientes.
Para evitar esta clase de errores el superior que imparte las órdenes debe cerciorarse que las instrucciones impartidas en forma verbal hayan sido correctamente entendidas. Ejemplo. Cuando el médico practica la cirugía, solicita verbalmente un instrumento la enfermera se lo entrega repitiendo el nombre que del aparato solicitado escuchó.
En suma, quien incumpla con el deber de verificar creará un riesgo jurídicamente desaprobado.
2.1.5- Prohibición de regreso
Las discusiones acerca de la dogmática penal actual giran en torno a un nuevo sistema de Derecho penal, edificado sobre la base de criterios normativos. Es por ello que hoy por hoy, en cualquier debate jurídico – penal, aparecen necesariamente términos como los de normativización, imputación objetiva y especialmente el de prohibición de regreso, algunos autores denominan a esta última categoría, como el tema de moda, por la re potenciación que se viene haciendo acerca de sus contenidos.
Esto demuestra los valiosos aportes que está otorgando el funcionalismo a las esferas científicas del Derecho penal; además de ello, se ha abierto actualmente la discusión en el ámbito de la participación delictiva, para sentar los parámetros mas idóneos, los cuales permitan establecer, objetivamente, quiénes deben responder penalmente por un hecho típico y bajo qué modalidades, esto es en realidad una cuestión muy enjundiosa actualmente, lo cual ha generado, como era de esperarse, diversos planteamientos y posiciones respecto a la participación de una persona en un hecho delictivo.
Más claro lo vemos así: el derecho penal moderno sugiere JAKOBS-, ha desarrollado una teoría de conducta típica inspirada en un principio social – funcional: la cuestión de la imputación objetiva reside entonces en una limitación de tareas, lo que significa también enmarcamiento de la responsabilidad a un ámbito determinado. JAKOBS sintetiza este marco previo así: “La responsabilidad jurídico penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol”.
Asimismo la reciente incorporación del término “neutral”, en la discusión dogmática salta a luz con gran notoriedad, pues permite esclarecer qué conductas durante la intervención delictiva, pueden ser punibles a titulo de participación o si de modo contrario, quedan excluidas de responsabilidad penal, el esfuerzo por desarrollar con mayor amplitud este tema, ha generado en la doctrina, diversos trabajos, sobre la materia. La jurisprudencia y la actividad social, permiten poner sobre el tapete una serie de casos en donde se puede constatar la importancia de este instituto dogmático, denominado prohibición de regreso y las mencionadas anteriormente conductas neutrales.
Esta construcción teórica ha evolucionado desde la antigua formulación de Reinhard Frank, quien entendía la prohibición de regreso como un correctivo para limitar la causalidad, y se limitada a la exclusión de responsabilidad penal de quien hubiese actuado (imprudentemente) en un momento previo a la interposición de una condición libre y consciente del resultado . Se trataba, pues, de casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se producía un comportamiento doloso.
En este apartado se intentará conceptualizar posiciones doctrinales de diversos autores respecto a la mencionada Teoría, sistematizándolas de modo explicativo para brindar una idea cabal respecto al tema objeto de estudio, autores como por ejemplo, el jurista alemán Günther JAKOBS desde la óptica del sistema Funcionalista, que por cierto será la base esencial del trabajo, asimismo, de Carlos Parma estudioso de la posición dogmática de aquel respecto a la Teoría de Prohibición de Regreso; también tomaremos la posición de Enrique Bacigalupo, del jurista nacional Percy García Cavero entre otros autores que han tratado este Instituto penal.
De otro lado, para hacer más viable el trabajo en mención, se tratará superficialmente la relación intrínseca que dicha teoría guarda con la figura del Riesgo Permitido, la Competencia de la Víctima y el Principio de Confianza temas trabajados con mayor profundidad por las integrantes del grupo de trabajo al empezar a desarrollar la Imputación Objetiva del Comportamiento.
También, siguiendo las pautas de la cátedra se citarán ejemplos de la vida cotidiana respecto a la Teoría de la Prohibición de Regreso que nos pueda permitir hacer más asequible la comprensión del trabajo académico elaborado.
Finalmente, como bien apunta la cátedra, es indispensable reproducir Jurisprudencia tanto nacional como extranjera que evidentemente constituirá instrumento de extrema valía que nos permitirá tener un campo mayor de conocimiento respecto a la forma y tratamiento en los órganos jurisdiccionales de la especialidad penal de la figura de la Prohibición de Regreso en su concepción moderna, reiterando que se tomará como base el esquema funcionalista que es asumido por el autor del presente trabajo como derrotero de las conclusiones finales del trabajo de investigación.
⦁ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA TEORÍA DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO
La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata de una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo, pero no existe responsabilidad para este tercero, porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido.
Esta posición doctrinal implica en nuestro entender que mientras la mencionada conducta del agente sea neutral o válida socialmente aceptada no será objeto de la represión penal, ya que su contribución será "inocua", de carácter inofensivo, no pudiendo reputarse ni sindicársele como instigador ni como autor mediato del hecho punible, tampoco tiene trascendencia ni relevancia penalmente la conducta desplegada no obstante el resultado afectando un determinado bien jurídico con protección penal.
Para Günther Jakobs, la teoría de la prohibición de regreso, de acuerdo con su comprensión habitual, pretende recortar ya en el tipo objetivo (de autoría) las ampliaciones que la Teoría de la Equivalencia de Condiciones introdujo en el tipo objetivo de los delitos de resultado. Además, dicho autor es partidario de una prohibición de regreso, en dos situaciones:
1. Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y el autor y este unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comisión de un hecho delictivo. Si un participe no actúa conjuntamente con el autor, entonces no responde a las consecuencias que este voluntariamente a la acción.
Así por ejemplo: la ejecución de amenaza, si tu te vas, yo me mato, no conduce a la responsabilidad de quien se va por participación en el homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.
2. Si él participe actúa conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en los cuales el contacto social se agota en sí mismo en la prestación o contraprestación de un objeto o una información y la realiza de las metas perseguida continua según su propio objeto. Como toda prestación puede convertirse en una pieza funcional de un plan delictivo, no sería posible la interacción social, si en el intercambio estandarizado de bienes y servicios no aislamos las finalidades perseguidas en cada transacción.
Otro ejemplo que clarifica lo anotado: quien normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehículo de transporte publico, no responde como cómplice del hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vende armas en un establecimiento legalmente autorizado, no responde como participe del delito cometido por el comprador del arma.
Tampoco el que vende un cuchillo a un cliente no obstante que éste último le indica que va a matar a su suegra, como en efecto lo realiza con posterioridad: ¿responderá penalmente el vendedor? Evidentemente bajo este esquema dogmático no le será imputable la muerte referida, ya que el sólo conocimiento de la conducta futura que pueda realizar el comprador no puede ser elemento de responsabilidad penal del primer sujeto, en suma, se debe descartar el elemento subjetivo.
De otro lado, Enrique Bacigalupo estima que la prohibición de regreso "... es un criterio para limitar la imputación de un resultado a ciertos comportamientos que pueden haber resultado a ciertos comportamientos que pueden haber resultado causales pero que están fuera del interés del Derecho penal".
Asimismo el jurista peruano Percy García Cavero estima en la prohibición de regreso que "... dejando de lado la discusión sobre si resulta correcto o no utilizar el término prohibición de regreso (lo resaltado es nuestro) en estos casos, se trata de determinar aquí la responsabilidad de quien realiza un comportamiento estereotipado inocuo que favorece al hecho delictivo de otro. La doctrina penal ha desarrollado desde hace mucho distintos criterios para justificar la irresponsabilidad penal del autor del aporte".
En los casos anteriores es clara la existencia de una prohibición de regreso, en el sentido de que si la conducta de un tercero es en si misma inocua o socialmente adecuada como se ha anotado ut supra, no se le puede imputar la conducta de un autor que desvía esa contribución hacia fines delictivos.
Existe prohibición de regreso asimismo cuando alguien unilateralmente desvía hacia fines delictivos propios, una conducta que es en si misma inocua o socialmente adecuada como se reitera, o que se ha realizado en virtud de autorizaciones provenientes del ordenamiento jurídico.
Cuando se trata de conductas estereotipadas o permitidas expresamente por el ordenamiento, también hay prohibición de regreso cuando quien crea la situación que favorece la conducta delictiva de otro, tenía derecho a esperar que no actuaría dolosamente.
Algunos sostienen que el que actúa en el estadio previo tiene una relación de dependencia, y no tiene el dominio ni necesariamente podría prever el resultado en la ejecución del delito, esto es lo que en doctrina penal se conoce como la Previsibilidad Objetiva, que en resumidas cuentas no es sino prever el comportamiento del tercero que viene desde atrás
Según Carlos Parma , considera que el principio de confianza se encuentra en un punto equidistante entre el riesgo permitido y la prohibición de regreso, "nutriéndose a la vez de ambos institutos", en suma, según nuestro entender hay a veces una superposición con el principio de confianza, ya que ésta también puede explicar válidamente la Prohibición de regreso, siempre de modo objetivo.
Según este autor la Prohibición de Regreso se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir que puede ser "distanciado" de é. Añade que como el "aporte" del sujeto es inocuo y cotidiano, mal podría caer sobre su persona una imputación por eso, y citando a Jakobs indica que la prohibición de regreso excluye la imputación objetiva del comportamiento.
Otra posición doctrinal respecto a la Prohibición de Regreso es la esgrimida por Manuel Cancio Meliá, donde la considera "una institución introducida en la discusión moderna en materia de imputación objetiva sobre todo por Jakobs, consiste en lo fundamental en desvincular un comportamiento inicial correcto de posibles conductas autolesivas posteriores". Además, siguiendo al mismo autor, esta institución resulta de aplicación a casos en los que adquiere relevancia una conducta de la víctima.
Un ejemplo que podría granear mejor lo anotado, es cuando un empleado de una gasolinera llena el depósito de combustible de un automóvil cuyas cubiertas se encuentran de modo tan evidente en mal estado que es palmario que va a producirse un accidente si se sigue circulando con el vehículo. Según la posición del autor mencionado esta aportación causal del empleado no puede dar lugar a una responsabilidad por un delito de lesión, esto es, que su accionar o conducta no le es reprochable penalmente en caso de ocurrir algún evento que afecte un bien jurídico.
Otro ejemplo, que permite clarificar la postura doctrinaria indicada es si un sujeto -sin tener ningún tipo de conocimientos sobre el particular- afirma en una reunión social que en el mes de marzo, en determinada zona de montaña, suele haber una temperatura muy alta, lo que alguien que le escucha toma como base para realizar una excursión a esa zona con un equipo de verano, por lo que sufre lesiones por congelación.
En cambio no hay prohibición de regreso si quien crea la situación peligrosa tiene una posición de garante en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y ha defraudado las expectativas que emergen en su ámbito de responsabilidad.
Así, por ejemplo en los casos planteados inicialmente, quien arrienda una casa en las condiciones de riesgo debe responder penalmente, porque es garante en razón de tener bajo su custodia un objeto peligroso.
⦁ROLES
En el marco objetivo también se puede enfocar la Prohibición de Regreso dentro de los roles del tercero, esto es, según Carlos Parma, los titulares de los roles especiales al quebrantarlos generalmente responden a título de autores, ya que están obligados de manera directa frente a la víctima, en suma "delinque quien incumple con el rol”. Es decir; Quien no hace nada que contradiga su rol, tampoco defrauda ninguna expectativa, sino que se conduce de modo socialmente adecuado. El rol es “un sistema de posiciones precisadas normativamente”. El mandato debe decir: “no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho”.
⦁ÁMBITO DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO
Según JAKOBS "En la prohibición de regreso, en sentido tradicional, se causa imprudentemente la comisión por otro de un delito". De otro lado, este mismo autor alemán afirma que"... la teoría de prohibición de regreso en su concepción habitual al excluir la responsabilidad por la causación imprudente de un hecho doloso, abarca un campo en el que frecuentemente, aunque no siempre, el comportamiento imprudente no puede ser interpretado como parte de un plan delictivo porque el autor no actúa configurando un mundo en el que está planeado actuar delictivamente". "... Por lo tanto, la teoría de la prohibición de regreso en su concepción habitual afecta a un ámbito en el que queda excluida con frecuencia una responsabilidad específica por comisión".
Ahora bien, el ámbito por excelencia para la aplicación de este instituto dogmático es el de la participación criminal. De este modo, para determinar en qué momento un sujeto puede ser partícipe en un hecho delictivo, por su conducta previa, se plantean esas reglas: en primer lugar, no responde como partícipe quien realiza un comportamiento cotidiano (neutral, estereotipado, socialmente adecuado, etc.); que está relacionado con la conducta delictiva de otra persona, ello debido a que no se ha organizada nada en común entre ellos.
Ejemplo: el taxista que transporta a unos sujetos que hacia el lugar en el que estos piensan cometer un atraco. En segundo lugar, entre el autor y el partícipe existe algo en común que se limita a un aporte que puede obtenerse en cualquier otro lugar y que no supone un riesgo especial y el autor hace uso de esta contribución para cometer el delito.
Ejemplo: el vendedor de navajas no responde como partícipe de un homicidio que vaya a cometer el cliente que le compró una navaja y ello aun cuando sepa que el comprador tiene en mente matar a su enemigo. Este es el ámbito en el que mayores frutos pueden rendir la prohibición de regreso, no obstante, si preexiste un deber no habrá más remedio que afirmar responsabilidad.
Ejemplo: la madre que proporciona información a un sujeto sobre los hábitos de sus hijos, enterándose después que éste está planificando matar a uno de ellos, responde como partícipe porque tiene un deber institucional de protección. En tercer lugar, existe participación de quien tiene el deber de no disponer de determinados instrumentos, respondiendo de las consecuencias delictivas.
Ejemplo: quien proporciona a otro, armas y explosivos que requieren licencia para su uso, y éste comete un delito. En cuarto lugar, responde como partícipe el que no realiza una prestación de naturaleza neutral, sino que específicamente configura su aporte de manera tal que encaja en el contexto de un delito. Estos supuestos corresponden a los casos habituales de instigación y complicidad. Finalmente, en último lugar, también es posible afirmar responsabilidad si el aporte, en primer término calificable de inocuo, se prestó en un contexto delictivo. Ejemplo: el vendedor de pistolas que vende uno de estos productos a uno de los sujetos que interviene en una violenta riña.
JURISPRUDENCIA
Veamos cómo ha sido aplicado este instituto por la jurisprudencia peruana:
- Recientemente, la Ejecutoria Suprema del 25 de noviembre de 2004, R. N. 552-2004. Puno, considerando tercero, se pronunció de la siguiente manera: "Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de imputación objetiva que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesados y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; no habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de control sobre los demás en tanto no era el transportista, dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del mismo, estando además los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es el del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminógeno".
Que el Tribunal Supremo en lo Penal haya adoptado como punto de partida para la solución del presente caso un criterio normativo, no hace sino acentuar una tendencia hacia una progresiva afirmación de los postulados básicos de la doctrina de la imputación objetiva en la jurisprudencia de dicho tribunal, ello a costa de un paulatino abandono -no del todo, por cierto- de criterios naturalistas como la causalidad o el dolo (entendido en sentido psicologizante).
Resulta llamativo que de cara al enjuiciamiento acerca de la relevancia penal de un hecho, el empleo en este caso del criterio delimitador del rol del actuante en un determinado contexto social, a efectos de llegar, por esta vía, a la exclusión de la responsabilidad penal del agente; al menos, en términos generales, esta postura nos parece la más correcta. Así, pues, no cabe imputar responsabilidad penal a quien ha mantenido su esfera de organización dentro de los límites del riesgo permitido, pues de ese modo el actuante sólo ha actuado en el marco objetivo, determinado en base a criterios externos (no internos o relativos a la psique). Por tanto, quien así actúa honra el postulado mínimo fundamental de toda persona (el neminem laedere) que (por ser tal) se halla vinculada socialmente: sé persona y respeta a los demás como personas.
Ahora bien, así como resulta penalmente irrelevante la actuación de quien ha mantenido su estatus dentro del marco del riesgo permitido, también lo es el que terceras personas se aprovechen de la actuación del agente que no ha organizado de modo conjunto un curso lesivo. En otras palabras, en el caso que recoge la sentencia: que otras personas le hayan dado un sentido delictivo a la actuación del agente, cuyo aporte -como chofer- se ha limitado a realizar un acto de transporte de terceros, es en sí mismo inofensivo por haberse mantenido en un contexto estandarizado socialmente adecuado (el mero acto de transportar a personas que posteriormente van a delinquir es socialmente
adecuado); así las cosas, el comportamiento desplegado por el procesado resulta sin ninguna importancia a efectos de la imputación jurídico-penal. Una conducta realizada en estos términos es atípica sencillamente porque no posee un carácter vinculante en relación con las demás aportaciones al hecho (no existió una comunidad delictiva), así puede resumirse el postulado básico de la prohibición de regreso en sentido funcional-normativista.
También se observa en la ejecutoria transcrita un cierto rezago de nociones psicologizantes, pues en otro pasaje se alude al hecho de no haberse probado el concierto de voluntades como presupuesto de una actuación delictiva en común. Se trata de un requisito -el acuerdo de voluntades- que ha sido superado por una perspectiva normativa, según la cual un acuerdo de voluntades per se no fundamenta la tipicidad a título de coautoría puesto que se trata de la co-confíguración del hecho.
- Asimismo, en la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal del 16 de setiembre de 2004, R. N. 2270-2004- La Libertad, se ha establecido lo siguiente:
"Que a los efectos de delimitar el aporte propiamente típico del partícipe es de tener presente, como anota la doctrina jurídico-penal, que existe un ámbito de actuación de éste último que es inocua y cotidiana, y que sólo mediante la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distinguir entre intervenciones propias y creación de una situación en que otros realizan el tipo (...); que las funciones que realizó el citado imputado no están fuera de las que le correspondían (...); que, en efecto, mandar recoger o, en su caso, recepcionar cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente Regional de La Libertad, aun cuando procedan de Bancos distintos al Banco de Crédito, constituyen operaciones bancarias propias del ámbito de actuación del Jefe de Banca
Personal I y, en si mismas, no pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito"
Se ha dicho que si la actuación de una persona en un determinado contexto social no tiene el sentido de formar parte de una comunidad delictiva, entonces su conducta se mantiene dentro de los límites de su rol. Que terceros aprovechen una actuación cotidiana, como recoger o recepcionar cheques para darles el visto bueno, y ulteriormente se sirvan de ella para la comisión de actos delictivos, no vincula delictivamente la actuación inicial llevada a cabo por el primer interviniente. En el caso que plantea la sentencia en comentario, resulta claro que la conducta llevada a cabo por el procesado se ha mantenido dentro de los límites de su esfera de competencias, no obstante haber favorecido la comisión de otros delitos por parte de un tercero.
- En un supuesto de homicidio culposo, con anterioridad, la jurisprudencia había establecido lo siguiente:
"El tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación del deber objetivo de cuidado, plasmado en las normas jurídicas, normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, b) La producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico.
Existiendo una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de su propio riesgo, conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (Cfr. JAKOBS. Günther. Derecho Penal. Parte General. Madrid 1995. p. 307)."
Alguna vez se dijo que el delito imprudente es el campo de aplicación por excelencia de la teoría de la imputación objetiva, incluso que el delito imprudente era el único ámbito en el que podría hallar esta teoría un valor práctico (Armin Kaufmann). Más allá de esta discusión, debe tenerse en cuenta que en este ámbito ha de verificarse dos requisitos fundamentales: la infracción del deber objetivo de cuidado y el resultado (como consecuencia de la vulneración del deber de cuidado). Para decirlo según la doctrina tradicional, esta verificación resulta importante a efectos de determinar la antijuridicidad de la infracción del deber de cuidado.
El requisito de la infracción del deber objetivo de cuidado se identifica, actualmente, con la exigencia de que la acción ha de crear o incrementar un riesgo penalmente relevante. Con esta exigencia se cumple el tipo objetivo del delito imprudente y también se uniformiza la tipicidad objetiva de los delitos dolosos e imprudentes
Pues bien, en esta ejecutoria resulta interesante la valoración que el Tribunal efectúa de la creación de un riesgo por parte de la víctima que lo perjudica, es decir, se trata de los supuestos denominados de autopuesta en peligro. Como se ha dicho, para la determinación de la relevancia jurídico-penal de un comportamiento ha de tomarse en cuenta el concreto contexto social en que se desenvuelve dicho comportamiento, de forma que pueda explicarse un suceso lesivo bien como obra del autor, de un tercero o pueda ser reconducida a la misma víctima.
Justamente es el último supuesto el que se configura en la resolución materia de este comentario, a consecuencia del obrar descuidado de la víctima en relación con sus propios intereses la conducta del agente queda excluida de toda relevancia típica; ello es así aun cuando eventualmente el agente haya infringido algún deber objetivo de cuidado; en todo caso, quedaría la duda si el factor riesgoso generado se ha concretado efectivamente en el resultado (homicidio).
CASOS PRÁCTICOS SOBRE PROHIBICIÓN DE REGRESO
Seguidamente se plantean algunos casos prácticos vinculados con la problemática que nos ocupa.
CASO 1- PEATÓN
Un peatón que da un traspiés estando el suelo helado y al que otro peatón no ayuda evitar la caída, ha tenido mala suerte (no era previsible que el suelo estuviese helado) no tuvo cuidado (la helada era previsible), o es víctima de la Administración responsable de las vías públicas.
CASO 2 - MAGISTRADOS
Los Magistrados que están dirigiendo un proceso donde están juzgando a miembros del grupo terrorista "Sendero Luminoso", tienen pleno conocimiento que elementos integrantes del citado grupo subversivo amenazan con asesinar a un Congresista de la República si continúan con el juicio. No obstante ello, Los Magistrados siguen adelante con el proceso, y en efecto el grupo sedicioso logra asesinar a un Congresista.
Derecho Universitat Pompeu Fabra. InDret. Barcelona. 2003., empero hace la siguiente reflexión; en nuestra opinión, las Administraciones Públicas habrían de responder siempre que se dieran dos condiciones: primera, la tolerancia por parte de un servicio público de conductas antijurídicas realizadas a vista, ciencia y paciencia de la Administración de que se trate; segunda, la generación de un riesgo concreto y superior al general de la vida, que motivara un deber de vigilancia especial cuyos costes, dada la concreción geográfica del riesgo, no fueran muy elevados y, en todo caso, no lo fueran más que los derivados del incremento mismo del riesgo. De este modo, cuando la situación anómala perdura y el riesgo aumenta, debería apreciarse responsabilidad de la Administración, exclusiva o concurrente, en su caso, con la derivada de la intervención dolosa o imprudente del tercero., cit., p. 26.
CASO 3 –ESTAFADOR
Un sujeto proclive a cometer delito de estafa tiene una Cocinera a su servicio, y ésta no obstante tener conocimiento del estado personal de su empleador continúa prestándole servicios.
CASO 4 - DEUDOR
Un deudor honra su deuda con su acreedor, a sabiendas que este último podría utilizar el dinero pagado para la comisión de un hecho punible.
CASO 5 - MECÁNICO
El caso del mecánico de un taller de reparación de autos que pese a sus esfuerzos técnicos no logra reparar adecuadamente el sistema de frenos de un ómnibus que le fuera confiado y se lo devuelve al dueño poniéndole en conocimiento el estado del automóvil y, no obstante ello, el dueño del vehículo procede a manejarlo y causa un accidente con resultados fatales.
CASO 6 -GRIFERO
El caso del empleado de un grifo que se percata que las llantas de un automóvil de uno de sus clientes están totalmente desgastadas, sin embargo continúa surtiendo de gasolina al referido cliente, y más tarde, este sufre un aparatoso accidente ocasionando daños y lesiones irreparables a sí mismo y otras personas.
CASO 7 -PROVEEDOR
El caso de un proveedor de suministros eléctricos de alta calidad y de marca que dota a una empresa de reparación de motores de vehículos robados.
CASO 8 – ACTIVISTA POLÍTICO
El caso de un activista político del Partido Aprista peruano que prende fuego a una pancarta del movimiento fujimorista "Si Cumple" con el rostro del prófugo Fujimori, y un militante de este grupo al intentar sofocar el fuego sufre graves quemaduras de tercer grado.
CASO 9 – MADRE PARTURIENTA
El caso de la madre de una parturienta que acaba de dar a luz por primera vez y que está a su entero cuidado. De pronto la primera se ausenta por varias horas, y al retornar se encuentra que la alumbrante reciente ha dado muerte a su vástago por cuanto el producto de la gestación fue ocasionado por una violación.
CASO 10 – HOMBRE QUE ABANDONA A SU ESPOSA
El caso de un hombre que abandona a su esposa por otra mujer y ésta en venganza por dicha situación personal envenena a sus dos menores hijos ocasionándoles la muerte.
CASO 11 -FOTÓGRAFO
El caso reciente del fotógrafo que asesinó a sus tres hijos menores, e incluso con la posibilidad de haber violentado sexualmente a uno de ellos (su hija), porque supuestamente la esposa le era infiel constantemente. ¿Ésta respondería penalmente por la muerte de los niños?
CASO 12 - MARIA
El caso de María, imprudentemente, entrega un arma de fuego a su vecino Pedro, a pesar de haber presenciado la fuerte discusión que mantuvo este con su esposa. Si luego, aquél utiliza el arma para ultimar a su mujer.
CASO 13 -PANADERO
Se han enmarcado en la discusión es sobre cómo determinar si existe o no responsabilidad en los supuestos en donde un esposo atormentado por los celos, recurre al panadero de la esquina para que le venda unos panes, y en medio de otro comentario le comunica al panadero que piensa matar a su esposa surtiendo veneno en uno de ellos, y no obstante ante tal comunicado del esposo, el panadero, le vende los panes. La cuestión es si el panadero debería responder por su conducta (conocedor del posterior hecho delictivo que se realizara con el medio que el proporciono).
CASO 14 -TAXISTA
- El caso de un taxista que conduce al terrorista que colocará la bomba, y que durante el viaje hacia su destino le confiesa que atentará contra un edificio, si el taxista pese a esta situación de conocimiento nada hace para evitarlo.
- Se trata de un hecho resuelto en la jurisprudencia peruana, en donde fueron requeridos los servicios de un taxista por varios sujetos, que le pidieron que los traslade a un inmueble en donde iban a recoger algunas pertenencias. Llegados al lugar, le manifestaron al taxista que ingrese el auto a la cochera, cuando de pronto comenzaron a introducir en el vehículo sospechosamente diversos objetos, en este instante le indicaron al taxista que iniciara la marcha, de pronto fueron intervenidos por la policía, logrando escapar todos menos el taxista. Finalmente la Sala Penal absolvió al taxista como coautor del delito de robo agravado.
CASO 15 - CUMPLEAÑERO
El día de su cumpleaños Carlos recibe de Juan un arma de regalo. Al día siguiente Carlos, en el marco de una profunda depresión, decide suicidarse con el arma que le han regalado.
CASO 16 -SUICIDA
El caso de un suicida expresivo de su situación hasta el detalle, compra un arma a un señor que, conciente de que el comprador se suicidaría un segundo después, le entrega el arma y le explica amablemente ciertas reglas básicas de funcionamiento cumpliendo su rol, originándose en efecto el suicidio.
CASO 17 - MARIO
El caso de Mario que derriba, con la correspondiente licencia, un muro dentro de su propiedad, que amparaba del sol a ciertas mercancías de su vecino Juan, ocasionándole daños irreparables que lindan con el delito de daños materiales.
CASO 18 -SALVAVIDAS
El caso de una persona que retira a la víctima el salvavidas que previamente le arrojó y que ésta estaba por alcanzar ocasionándole la muerte, empero, el primero de los nombrados logró salvarse ya que también corría el riesgo de morir ahogado.
CASO 19 - CHOFER
El caso de un chofer que impide el uso de su coche para trasladar a un enfermo a un hospital, que no puede ser trasladado de otra manera, lo que determina la agravación de su estado de salud.
CASO 20 - ABOGADO
En esta ocasión la jurisprudencia alemana discutió la responsabilidad a título de cómplice en el delito de estafa, de un Abogado que había sido contratado por una empresa, como consultor para la elaboración de unos folletos publicitarios. Posteriormente la empresa había abusado de esa información para estafar a algunos clientes. Finalmente, el Tribunal concluyo que la conducta del Abogado, se realizó bajo un estándar general de su profesión, el cual es impartir consultoría jurídica, sin que esto pueda constituir un acto de favorecimiento o solidarización con un delito.
CASO 21 - DEL BURDEL
También tomado de la jurisprudencia alemana, es el caso, en donde se atribuyó responsabilidad al repartidor de vinos que periódicamente, se encargaba de suministrar vino a un burdel, conducta con la cual hizo que se incremente la concurrencia de visitantes al mencionado lugar. Un punto importante para el tribunal alemán, era que la actividad del burdel era conocida por el repartidor, con lo cual se manifestó que su actividad estaba en estrecha vinculación con la actividad proxeneta del dueño del burdel. ¿Es el conocimiento, fundamento suficiente para atribuir responsabilidad por complicidad al repartidor de vino?
⦁FUNDAMENTOS DELIMITADORES DE LA PARTICIPACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA.
Como sabemos, la mayor parte de delitos descritos en los tipos penales, hacen referencia de casi manera exclusiva a la idea del suceso típico realizado por un solo autor (autoría), sin embargo no se puede pasar por desapercibido otra forma de intervención, como aquélla en donde intervienen dos o más personas, con lo cual se genera una serie de conflictos a la hora de tratar de señalar quiénes con su aportación quedan de manera definitiva vinculados a la realización del suceso delictivo, y por otra parte, quiénes quedan fuera de ese contexto aun habiendo intervenido en él .
Tradicionalmente se ha venido entendiendo que la participación constituye una ampliación de la punibilidad a aquellas personas que, sin realizar actos típicos, lesionan o ponen en peligro el bien jurídico mediante una contribución al hecho antijurídico del autor; de lo que se trata, sin lugar a dudas, es de fijar los limites del Derecho penal frente a los actos diarios, cotidianos; en definitiva, trazar una línea divisoria entre la cooperación punible y los actos de la normalidad diaria.
En este sentido menciona BLANCO CORDERO, que el partícipe es punible porque él, sin actuar típicamente en concepto de autor, menoscaba indirectamente el bien jurídico protegido, mediante la colaboración en la acción en grado de autoría de otro. La participación, por tanto, es un ataque accesorio al bien jurídico tutelado. Siguiendo a este autor, podemos ya establecer hasta aquí que el primer paso para la imputación de un hecho a título de partícipe, lo constituye la relación de causalidad, suponiendo esto, es entonces imprescindible que exista la concurrencia de una relación ininterrumpida entra la contribución causal del participe y la materialización del resultado.
El participe se caracterizara, por la aportación de algún eslabón previo que opera también en el resultado a través del eslabón decisivo puesto por el autor. Por ejemplo: el cómplice que le ha proporcionado al autor de un homicidio la pistola con la que éste mató a la víctima, no ha aportado el último eslabón causal de la muerte, ese eslabón determinante del resultado está constituido por el disparo del homicida. Ahora, bien que la muerte hubiera sido de dos o más tiros es indiferente, pues el resultado es la concreción del aporte del cómplice en este caso. Pero en toda forma de intervención en el delito la mera causalidad no basta para afirmar la imputación de la conducta , sino que es necesario que junto a esa conexión fáctica, concurra la existencia de una conexión teleológica y normativa (imputación objetiva). Desde una particular concepción, JAKOBS, señala que “quien participa en la fase previa no responde jurídico – penalmente por coproducir el hecho de otro, sino porque el hecho resultante también es el suyo propio”.
Podemos advertir aquí, entonces, que no existe participación en el hecho típico cuando una conducta con contenido social o estereotipado pasa a adquirir un contenido lesivo exclusivamente por la manipulación que un tercero haga de sus consecuencias, por ello “un comportamiento es accesorio cuando constituye una razón para imputar el acto de ejecución que otro ha realizado; lo contrario de la imputación por accesoriedad es LA PROHIBICIÓN DE REGRESO”.
Es evidente que de lo que se trata es de imponer una frontera de libertad de actuación que permita tolerar ciertas conductas (cotidianas, estereotipadas, etc.)
Conducta Neutral.
Estas conductas neutrales, constituyen el núcleo central de toda forma de interacción en las modernas sociedades, las cuales se caracterizan por el incremento y complejo proceso de comunicaciones entre sus ciudadanos, por ello, queda definido que, no tiene ningún tipo de responsabilidad quien realiza un comportamiento neutral que está relacionado con la conducta delictiva de otra persona, pues a pesar de que parezca que existe un vinculo que une sus conductas, no hay nada en común entre ellos.
Dicho razonamiento, el profesor alemán GUNTHER JAKOBS, lo resume de manera más clara, “un autor que anuda su actuar a cualquier comportamiento cotidiano de otra persona y desvía dicho comportamiento hacia lo delictivo; en este caso, sólo él responde”. Por ejemplo: un grupo terrorista toma como pretexto para asesinar al Ministro de Justicia el proceso seguido contra un correligionario; el asesinato es asunto exclusivo de los terroristas, y no de los jueces que dirigen el proceso. Aquí expresamente muestra su ámbito principal de aplicación, la prohibición de regreso , esto es la prohibición de recurrir , en el marco de la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo, a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos y han actuado correctamente, pues en el caso especifico de imputaciones por complicidad en supuestos de conductas neutrales ( colaboración neutra, actos cotidianos, socialmente adecuados, conformes a determinada profesión, etc. ), lo recomendable es que se excluya la responsabilidad a titulo de complicidad. Así, de una manera bastante ilustrativa añade ROCHEFORT, que el problema radica en determinar si aquél que ha proporcionado esas condiciones puede distanciarse de ellas de modo que sean consideradas socialmente inocuas y que han sido posteriormente “desviadas por otro”.
Es evidente que cualquier conducta puede ser utilizada por un tercero para la posterior comisión de un delito. Por lo tanto, es necesario determinar si dicha comisión posterior incumbe a aquel cuya conducta es instrumentalizada por el autor. Lo que está claro es que en muchos supuestos es más fácil no imputar un hecho típico o un resultado a una persona cuando entre su actuación y el surgimiento de dicho riesgo o resultado se constate un comportamiento libre y responsable de un tercero.
Empero, si se trata de definir los límites normativos de la participación se debería fundamentalmente tomar en cuenta, que el partícipe tome como punto de partida de manera objetivada una configuración de un mundo en común con el suceso delictivo, de modo contrario, si la conducta realizada, tiene intrínsecamente, un contenido neutral, nos encontraremos ante un conducta desvalorada y carente de cualquier tipo de relevancia para el Derecho penal. Por ejemplo: el sujeto que presenciando un partido de beisbol y encargándose de alcanzar un bate a uno de los jugadores, de ninguna manera podría afirmarse que este participa en un delito de lesiones aunque posteriormente el jugador que recepcionó el bate por parte de él, golpee con el mismo a otro jugador. Diferente se puede tornar la situación si el reparto de bates lo realiza no correspondiéndole esa función (por estar alejado del contexto deportivo), y que proporcione un bate al sujeto que enfurecido trata de buscar algún objeto contundente con el cual lesionar a su oponente con el cual está mediando una gresca. Otro aspecto importante que viene acompañado con la teoría de la imputación objetiva, es el tema de la normativización.
Como es sabido, no es un tema nuevo pero ha cobrado mucha relevancia en el moderno debate de la participación criminal, pero cabe plantearse ¿Que se entiende por normativizar? Al respecto, es precisa la acotación que hace GUILLERMO BRINGAS, cuando señala que cuando la dogmática hace referencia a un método normativo se está refiriendo, por un lado ( aspecto negativo), a que el Derecho no aprehende el significado de las cosas por como estas vienen dadas, preestablecidas, esto es, que no trabaja con conceptos naturales, que ellos son datos sobre los que hay que valorar; por otro ( aspecto positivo), que es el Derecho a través de ciertos elementos quien determina el significado de los hechos, asignándoles un determinado sentido y valor. Asimismo considera este autor, que desde la perspectiva normativista, no son declarados todavía como hechos de interés para el Derecho penal la sola producción de un resultado, por más que este cause un daño (en sentido físico – natural) y exista un sujeto que lo produjo.
Podemos denotar que aquel dato o suceso acontecido mientras no sea examinado por el ordenamiento jurídico o el funcionamiento social, y se le otorgue una determinada valoración, no dejara de ser un mero dato o acontecimiento naturalístico o fenomenológico. Hasta aquí, hemos llegado a mostrar de manera breve pero general, lo que la doctrina dominante ha venido sosteniendo hasta ahora, en cuanto al concepto y fundamento de punición de aquellos que intervienen como partícipes en el hecho delictivo (es decir de aquellos que no tienen el dominio del hecho y que realizan la conducta típica por prestar una colaboración al ejecutor material, y de acuerdo al principio de accesoriedad van a responder solo a través de aquellos que materializan el resultado), por ello y por lo general se considera a la participación un injusto accesorio al hecho del autor.
En nuestra doctrina hace una precisión a la posición dominante, el profesor GARCIA CAVERO, quien sostiene que la intervención en el delito tendría que ser analizada jurídico – penalmente desde una perspectiva unitaria y no proceder a diferenciaciones superficiales que, en supuestos como la cooperación necesaria, resultan incluso arbitrarias. En esta línea de razonamiento, añade que el análisis del delito solamente alcanza tal significación en la medida que exprese el sentido comunicativo de defraudación de la norma, por lo tanto, si en la realización de esta defraudación intervienen varias personas, no podrá hablarse de varios injustos penales sino de uno solo.
En estos casos, se presenta una repartición del trabajo que vincula a los participantes y fundamenta, por tanto, que el injusto sea considerado una obra común. Es evidente que la doctrina dominante considera que es posible diferenciar típicamente entre los diversos intervinientes en el hecho. Para llevar a cabo esta distinción se recurre al criterio del dominio del hecho, el cual solamente estaría en posesión de los autores y no de los participes en sentido estricto. El criterio del dominio resulta siendo insuficiente puesto que el hecho no puede proclamarse solamente para los autores, sino que todos los intervinientes punibles han sido competentes por el dominio del riesgo.
Esta es la observación y crítica que ha venido desarrollando el profesor alemán GUNTER JAKOBS, quien en uno de sus trabajos denominados “El ocaso del Dominio del Hecho”, afirma que el criterio correcto que debe regir la intervención delictiva no es el del dominio del hecho sino el de la “competencia”, y que, en todo caso, si todos los que intervienen en el hecho resultan competentes, todos resultan ejecutores del mismo, independientemente de quien sea la mano que se mueva para ello. Es decir que todos los intervinientes generan con su conducta una razón para que se les impute la ejecución también como ejecución suya. Y finaliza el profesor de Bonn, que el núcleo central de su posición radica en la “infracción colectiva del deber”, que generan los intervinientes, no existiendo ninguna diferencia cualitativa entre ellos, ya que todos responden por el injusto único que han creado, y en todo caso la teoría del dominio del hecho intervendría como criterio rector para determinar una diferencia cuantitativa entre los intervinientes, para el momento en que se impondría la pena. Hasta aquí se ha pretendido abordar las distintas precisiones que en la dogmática se han aportado al ámbito de la participación, más allá de ello, en palabras de ROBLES PLANAS, las opiniones se podrían clasificar entre quienes sostienen que se trata de un problema de tipicidad exclusivamente objetiva y quienes hayan la solución recurriendo al lado subjetivo del sujeto.
Nos preguntamos; ¿Es cómplice de un delito de malversación de fondos el empresario que por razones caritativas dona una fuerte suma de dinero a una institución pública creada para asistir a zonas de catástrofes naturales, aun sabiendo que los funcionarios de esta institución utilizan el dinero con otros fines o para enriquecerse ellos mismos? ¿Tendría que condenarse a un vendedor de cueros como cómplice de un delito de elaboración clandestina de productos por vender cueros a una microempresa, sabiendo que en ella se elaboran zapatos sin contar con la autorización respectiva? ¿Es cómplice de un delito de corrupción de funcionarios el cajero de un banco que entrega una fuerte suma de dinero al titular de una cuenta, sabiendo que éste utilizará el dinero para corromper a unos jueces?
En todos estos casos hay un común denominador: el actuante tiene conocimiento que otro usará su aportación para cometer un delito. Sin embargo, también es evidente que la conducta es practicada en el marco de una actividad cotidiana, que en el contexto del hecho adquiere un significado neutral o de estar obrando en armonía con el Derecho .
Esto significa que tanto el vendedor de materia prima, el empresario caritativo, como el vendedor de cueros y el cajero del banco actúan dentro de un espacio de libertad jurídicamente reconocido al ciudadano en un Estado de libertades, que coincide con su actividad, profesión u oficio cotidiano: ¡no son cómplices! El ciudadano concreta su personalidad en la actividad cotidiana, cual incluso es un derecho fundamental reconocido por la Constitución Política, que en su art. 2, inc. 1 garantiza el derecho de “toda persona [...] a su libre desarrollo y bienestar”. En suma: el significado social de la conducta coincide en este contexto con el significado normativo de neutralidad o de concordancia con la vigencia de las normas de un Estado de libertades.
Pero al tiempo de reconocer la neutralidad de la conducta en los casos antes reseñados existe un dato que no puede ser ocultado y que agrega un sinsabor a la solución dada. Este dato es el “conocimiento” de favorecer un hecho delictivo. Sin embargo, este sinsabor rápidamente desaparece cuando se constata que ese conocimiento aquí solamente se refiere a un dato puramente psíquico, esto es, a un conocimiento especial (no perteneciente al rol del actuante) que no reúne en lo absoluto una fuerza normativa como para destruir la neutralidad de la conducta .
Se trata sólo de una mera representación psíquica que puede acompañar al ser humano en su accionar, pero que en el contexto social de la acción no le es exigible jurídicamente poseerlos ni aplicarlos. Por ejemplo, el vendedor de cueros puede saber que el microempresario fabrica zapatos de manera clandestina, el cajero del banco puede saber que al efectuar el pago de un cheque su cliente usará el dinero para corromper a unos jueces, sin embargo, ese mero saber o conocer no forma parte del conocimiento que ellos deben tener como vendedor y cajero respectivamente. Ningún oficio de vendedor ni de cajero se define incorporando dichos conocimientos, por lo que, si no forman parte del significado del oficio, el titular del mismo no es garante ni le atañe su aplicación. El conocimiento especial por consiguiente no adapta una conducta cotidiana a la comunidad delictiva de terceros que se aprovechan de las aportaciones brindadas en el marco de una actividad neutral: rige una prohibición de regreso
⦁LA CONCEPCIÓN DUALISTA DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO: LAS CONDUCTAS
NEUTRALES Y EL ROL SOCIAL.
En este punto, se abordará, la institución más original de la imputación objetiva tal y como la concibe JAKOBS esto es la “prohibición de regreso”, que precisamente fue el ámbito en el que se iniciaron los planteamientos y necesidades de limitar el ámbito del comportamiento en la participación delictiva, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivos – normativos. Lo que está institución pretende en última instancia es enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva .
En la actualidad la prohibición de regreso se configura como el reverso de la participación punible, pues de forma objetiva configura los limites de la responsabilidad. En este sentido es correcta la afirmación de Robles Planas, cuando denomina a la prohibición de regreso como la teoría que en estos momentos esta intentando una solución global (como también en sus inicios), en las condiciones bajo las cuales se discute la imputación del resultado a un primer sujeto que posibilita a un segundo la comisión de un delito, ya sea este doloso o imprudente y llevado a cabo de forma completamente responsable .
Sobre antecedentes acerca de esta teoría, es sabido que fue formulada en 1924 por FRANK, (pero por cuestiones de espacio no vamos a ofrecer en esta ocasión un estudio general acerca de la evolución de la prohibición de regreso), es conocido su ejemplo del cazador, que deja su escopeta en el guardarropa de una fonda y que posteriormente es utilizada por otro para matar a un tercero, en este caso el cazador no puede tener responsabilidad por la muerte acaecida, ya que la intervención dolosa del autor impide un regreso a anteriores factores que motivaron un situación causal o fáctica no dolosa, es así que se excluye el regreso a determinadas situaciones para evitar una arbitraria extensión desmesurada de la responsabilidad por el hecho. En otro caso por ejemplo: si alguien atropella a otra persona conduciendo su auto de manera correcta, afirmar que su conducta no ha quebrantado ningún deber objetivo de cuidado, puesto que ha creado un riesgo permitido, es una redundancia. En estos casos el resultado lesivo ha de entenderse como pura desdicha .
Cuando se habla de comportamientos neutrales o inocuos, se hace mención a aquellas acciones toleradas socialmente, como cuando A le dice a B que si sigue casado con C va a cometer un atentado contra alguien. Como B no accede al pedido, A comete el atentado. En este caso B no tiene ninguna responsabilidad. Por lo que entre A y B no existe nada en común. Si tenemos en cuenta que el Derecho penal es una parte del sistema o del ordenamiento jurídico, que se caracteriza por asentarse sobre el principio de mínima intervención, o ser la “ultima ratio”, debe tener en cuenta que otras partes del ordenamiento normativo, toleran, permiten e incluso favorecen determinadas actividades sociales que encierran ciertos peligros abstractos que son potencialmente idóneos para lesionar bienes jurídicos protegidos por el
Derecho penal, por esta razón menciona FEIJOO SÁNCHEZ, que el Derecho penal no puede considerar intolerable para la convivencia la realización de estas actividades, pues seria absurdo considerar relevantes aquellas conductas que se hallan integradas en el funcionamiento social.
Ahora bien, la cuestión a resaltar es, ¿En que ámbito o nivel de la teoría jurídica del delito deben ser analizadas las denominadas conductas neutrales? Primero debemos partir por rechazar todo tipo de idea que pretenda ubicar los casos mencionados (conductas neutrales), en el ámbito del tipo subjetivo.
Por el contrario, el tratamiento idóneo de estos casos, en la sistemática de la teoría del delito, debe realizarse en el seno del tipo objetivo. Por ello se debe entender que imputar aquellas conductas en las cuales solo se presentan elementos como el dolo y la relación de causalidad, resulta insuficiente, pues se estaría introduciendo el razonamiento del actual Derecho penal en la ya obsoleta formula “Dolo + Relación de Causalidad = Responsabilidad Penal” .
Este tipo de representaciones no rigen ya en un sistema contemporáneo del Derecho penal que tiene en los postulados de la imputación objetiva, el eje central de imputación para todas aquellas conductas que jurídicamente resultan desaprobadas y por ello son dotadas de relevancia en la interacción social, pues ya no caben en el nivel del riesgo permitido. Pues el Derecho penal del Estado de Derecho es un Derecho penal de hecho. Esto tiene como consecuencia, entre otras, que el punto central de la imputación debe residir básicamente en lo objetivo. Pues la principal preocupación en palabras de HASSEMER es “establecer los limites del Derecho penal frente a los espacios de normalidad cotidiana”.
Las denominadas conductas neutrales guardan asimismo una relación consustancial con otros institutos de la imputación objetiva, como el “principio de confianza”, principio el cual es de suma importancia y aplicación en las modernas sociedades, pues supone que se obra confiadamente en que los demás actuaran de manera responsable dentro de los estándares del riesgo permitido, así por ejemplo: el conductor que respeta las señales del tráfico automotor espera que los demás también lo hagan y si alguien cruza la avenida en luz roja y se produce un accidente con lesiones en las personas, estas no les serán imputables.
En la jurisprudencia peruana; es saludable la aplicación que se viene dando de este principio como en el seguido caso del transportista usando tarjeta de propiedad falsa: el encausado se limito a desarrollar su conducta conforme a los parámetros de su rol como chofer transportista de carga, existía en él la expectativa normativa de que su empleador había tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, mas aun, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría a la inaplicación de cualquier tipo de responsabilidad.
Es natural que el Derecho penal, considerado en si como un sub-sistema dentro de la sociedad, su función sea la de interpretar los contactos sociales de su época y contribuir normativamente a su mantenimiento. Otro punto que es base de las conductas neutrales es el referido al Rol Social, pues resulta frecuente encontrar menciones respecto del “rol de determinada persona” al momento de determinar esferas de competencia y, en definitiva, su responsabilidad. ¿Pero que se entiende por rol? Al respecto menciona ROCHEFORT, que el rol es aquel constructo que aglutina un haz de expectativas sociales que se vinculan en una sociedad dada al comportamiento de los portadores de posiciones. Entonces, el principio en que se funda la sociedad es que reconoce a cada individuo una serie de posiciones de las cuales emanan expectativas sociales, el cúmulo de esas expectativas constituye el rol social, así el cumplimiento o defraudación de esas expectativas por parte del individuo, no será otra cosa que la desviación del rol social que le corresponde. Entendido así el rol es un cúmulo de orientaciones de conducta, ese cúmulo de orientaciones, igual que el guión de una obra de teatro, han de ser aprendidos por el destinatario, puesto que la sociedad está compuesta por diversos estamentos dentro de los cuales cada rol tiene un determinado lugar en la estructura social, y se relaciona con otros roles, como por ejemplo: padre – hijo, médico – paciente, vendedor – comprador, etc. Para la confirmación de los roles es preciso considerar la gran heterogeneidad social, la abrumadora carga de interacción, que existe en lo sistemas sociales que se denotan por la mera presencia humana 195. Como muestra de ello puede citarse el ingreso en una panadería para comprar pan, subirse a un autobús o hacer la fila antes de ingresar al cine. De todas estas interacciones emanan roles (el rol de vendedor, el rol de usuario, etc.), todas las organizaciones pueden ser entendidas como un complejo entramado de roles, de esta manera se reduce la gran complejidad social. JAKOBS, menciona que los seres humanos se encuentran en el mundo social en condición de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estándar. Así surge la pregunta¿Como se puede trasladar lo dicho a la dogmática, esto es, a un sistema de imputación manejable en la practica?, menciona el profesor alemán, que ya no se debería hacer el intento de construir el delito tan solo con base en datos naturalistas – causalidad, dolo –; por el contrario, lo esencial es que concurra el quebrantamiento de un rol .
Los límites de los roles operan a la vez como límite de la responsabilidad: el médico no está obligado a evitar los daños patrimoniales de su paciente, el taxista no tiene obligación de conocer lo que hará el pasajero cuando llegue al lugar requerido, o el vendedor de armas que vende una pistola a una persona que parece sospechosa, no realiza un acto de complicidad con el delito cometido posteriormente. Pues ¿a dónde se llegaría si quien vende armas o herramientas que podrían servir para la realización de delitos estuviera obligado a examinar la fiabilidad del comprador? Por consiguiente, quien se mantiene dentro de los límites de su rol, no responde de cualquier curso lesivo aun en el caso en que bien pudiese perfectamente saberlo y evitarlo.
Sin embargo hay ciertos casos en donde si se tiene el deber jurídico de evitar cualquier tipo de lesiones al bien jurídico frente al que se ostenta un deber especial, me refiero a los sujetos bajo cuya esfera personal se encuentra una posición de garantía, como lo pueden ser: padre y madre como garantes de los hijos, los funcionarios públicos como garantes de la administración estatal, el policía garante de la seguridad ciudadana, etc. En síntesis, solo si el sujeto se define de modo normativo, a través del rol social que debe cumplir en el contexto social bajo el cual se desenvuelve, se podrá sostener que este es destinatario de expectativas generales, y por lo tanto realiza comportamientos que se interpreten de modo objetivo, se ha de tomar en cuenta el aspecto comunicativamente relevante de la conducta, sin tomar en cuenta ningún tipo de apreciación o análisis interno – subjetivo. A pesar de ello las opiniones para tratar de solucionar esta problemática se puede clasificar hoy como un problema de tipicidad exclusivamente objetiva y por otro lado un grupo que busca hallar la solución recurriendo al lado subjetivo del hecho, generándose así la moderna discusión científica del Derecho penal entre ambos planteamientos, a continuación observaremos de manera breve un panorama general de mencionadas posiciones.
⦁LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA
En los últimos años se ha hablado del significado dentro del sistema general de imputación de la conducta de la víctima en el suceso que conduce a la lesión de sus bienes, es decir, del análisis de la conducta de la víctima dentro de la teoría del tipo. La configuración de un hecho puede ser atribuida no sólo al autor del mismo, sino en algunas ocasiones a la víctima de ella, produciéndose entre ambos una colaboración de algún modo en la génesis del riesgo que acaba lesionando a la víctima. En consecuencia, ha de tenerse en consideración qué tan determinante habría sido la conducta de la propia persona afectada para que se produzca el resultado lesivo en su contra, generando una autopuesta en peligro, conocida también como imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima.
Vale decir; entonces que en la dogmática penal moderna sobre todo a partir del desarrollo normativo del ilícito a través de la imputación objetiva, se ha hecho lugar, bajo diferentes terminologías y en base a universos de casos en ocasiones autónomos, pero a menudo convergentes, a la posibilidad de que el comportamiento de la víctima defina o codetermine el ilícito y su exclusión.
La consideración de la víctima en la dogmática penal viene impuesta por impero del principio de "mínima intervención" o "última ratio"; no cabe duda sobre las consecuencias ciertamente "reductoras" del derecho penal que provoca este desarrollo parcial de la imputación en el nivel del ilícito a la luz del comportamiento de la víctima. Se trata claramente de una multiplicación de situaciones "negativas del atipicidad" y con ello de una minimización del ámbito de actuación del tipo penal. Ahora el supuesto de hecho no es sólo un ilícito que presenta como datos aquellos tópicos que son considerados como relevantes desde una aplicación mecánica de las palabras de la ley, sino que vuelve, de a poco, a constituirse en un conflicto que engloba en un proceso comunicacional a los roles del autor y la víctima . Para ROXÍN la frase "el derecho penal es la última ratio de la política social", "sólo dice que no debe castigarse en aquellos casos en que el Estado tiene a su disposición medios menos graves para la superación de conflictos sociales, pero no que tenga que renunciar a su intervención cuando el propio ciudadano se pudiera proteger".
Si bien actualmente se habla de un "redescubrimiento de la víctima", lo cierto es que en el marco de la dogmática penal esta tendencia debe entenderse, más bien, como el descubrimiento de la utilidad que la teoría de la imputación objetiva tiene en la solución de la problemática del comportamiento de la víctima. En este sentido, son cada vez menos las fundamentaciones dogmáticas que ubican esta cuestión fuera del ámbito de la teoría de la imputación objetiva como, por ejemplo, las que la solucionan en el ámbito subjetivo como supuesto de falta de previsibilidad de la lesión por parte del autor, las que se ubican en el terreno de la causalidad mediante la llamada teoría de la "media causación" o la teoría de la concurrencia de culpas; o las que consideran que se trata de un problema específico de los delitos culposos respecto de la configuración del deber objetivo de cuidado.
La conducta de la víctima en la producción de la lesión de sus propios bienes muestra una amplitud enorme y en algunos casos parece irrelevante.
Es apreciable lo sostenido en el párrafo precedente mediante el siguiente ejemplo: en una autopista, como la Panamericana Norte, una persona cruza sorpresiva e intempestivamente, no obstante, a existir un puente peatonal a diez metros, el cual no es utilizado por dicha persona ya que estaba con prisa, siendo arrollado por un camión de carga que se desplazaba a pocos metros dentro de la velocidad permitida, producto de lo cual fallece el peatón. La conducta infractora del deber objetivo de cuidado fue trasgredida por la propia víctima, colocándose en una situación riesgosa al no hacer uso del puente peatonal, incrementando el riesgo y generando un resultado lesivo bajo circunstancias que la norma no pretendía evitar.
Este ámbito de responsabilidad de la víctima no se manifiesta únicamente en un acto precedente a la acción lesiva, sino posteriormente. Verbigracia, cuando A luego de haber sido herido por un proyectil de arma de fuego y ser atendido médicamente en un hospital, descuida las recomendaciones de reposo e ingiere eventualmente los medicamentos que se le recetaron con el propósito de evitar una posible septicemia, lo que finalmente ocurre ocasionándole la muerte; o bien, la persona que se halla en tratamiento por una infección cutánea, lejos de acatar lo prescrito por los médicos, descuida absolutamente la higiene de una herida, agravando su salud. Esto nos hace concluir que, tratándose de una conducta por parte de la víctima que implica la dejación de medidas esenciales y elementales de neutralización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a la conducta del autor.
BUSTOS RAMÍREZ analiza los intentos de constituir una categoría dogmática alrededor del comportamiento de la víctima. En cuanto a la relación entre "victimo-dogmática y tipicidad" y al surgimiento del principio de autorresponsabilidad, conforme el cual, según Bustos "La víctima ha de responder por su propio comportamiento, en el sentido de que ha de evitar que él sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte", esta idea es el planteamiento victimológico de la criminología positiva. Bustos Ramírez reconoce que "si uno parte de que el derecho penal es "extrema ratio o última ratio", podría estimar que deben quedar fuera de él todos aquellos comportamientos en que el tipo penal aparece aplicable sólo en razón de una coparticipación de la víctima. No hay duda de que sería una forma de limitar la intervención punitiva del Estado y podría aparecer como progresista"
CANCIO MELIA, precisa que se trata de "introducir la figura de la víctima en el contexto de la valoración normativa del comportamiento del autor, especialmente, de determinar si la conducta de la víctima puede resultar relevante para constatar si siquiera existe una conducta típica... aquí se dejarán fuera de consideración las figuras delictivas con las que -como en la omisión del deber de socorro- se pena la infracción de un deber de solidaridad y no una efectiva lesión de la víctima. Tampoco se pretende entrar en la discusión relativa a aquellas infracciones en las que en su tipificación en la Parte Especial introduce de algún modo una descripción de la conducta relevante de la víctima, como son, por ejemplo, los delitos de intervención en un suicidio ajeno, el delito de estafa. El centro de interés, por el contrario, esta en los delitos de comisivos de lesión y muy particularmente, en los de homicidio y lesiones".
A efecto de ilustrar lo dicho, podemos poner por ejemplos el caso de una persona X contrata a un pintor para que pinte las tejas que se encuentran ubicadas en un tercer piso en la parte externa de la fachada a la cual su acceso muy difícil, a pesar de que sabe que este ya es una persona de avanzada edad y no tienen el equilibrio necesario, por lo que este le ayuda y sacan las tejas tirándolas al primer piso dañando su vehículo que se encontraba estacionado en la cochera; o por ejemplo el subirse a un taxi apreciando que el conductor esta en estado de ebriedad y solicitándole que le lleve a una velocidad muy rápida ya que se encuentra muy apurado.
En una explicación funcional de la imputación objetiva cabe reconocer dos razones por los que las consecuencias de un hecho delictivo puede recaer sobre la víctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso de infortunio), o porque la víctima ha "actuado a propio riesgo" al infringir incumbencias de autoprotección o realizar actos de propia voluntad. De estas dos posibles razones de cargo a al víctima del resultado lesivo, solamente la segunda constituye un caso de competencia de la propia víctima, ya que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una atribución de un hecho a alguien.
2.1.6- IMPUTACIÓN A LA VÍCTIMA E IMPUTACIÓN OBJETIVA
CANCIO MELIA, señala que "cuando el titular de un bien jurídico (víctima) junto con otra persona (autor) realizan una actividad que puede desencadenar en una lesión del bien jurídico, la actividad generado del riesgo debe ser imputada al ámbito de la responsabilidad preferente de la víctima si es que:
a) La actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por ambos.
b) Si la conducta de la víctima no ha sido instrumentalizada por el autor.
c) Si el autor no tiene un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima.
Si es la misma victima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva a la realización del riesgo no permitido, pensamos que existirá imputación al ámbito de su competencia. La jurisprudencia peruana, excluye de la imputación objetiva los supuestos en los que la creación del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos sujetos pasivos: Caso del Festival de Rock: “Quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo”
⦁Imputación no accesoria
La imputación de la actividad de la víctima no se refiere a sus aportaciones materiales CANCIO MELIA señala que "puede haber tantos supuestos de ejecución en manos del autor en los que en caso de daño este se impute a la víctima, como supuestos en los que, a pesar de que es la víctima quien ejecuta directamente la actividad arriesgad, el hecho se presenta como conducta típica del autor. Una vez definida la actividad conjunta de autor y víctima, el suceso debe ser imputado, en principio, al ámbito de responsabilidad de la víctima. La razón de ello esta en la esfera de autonomía de la víctima da lugar a una atribución preferente en los posibles daños a su proa ámbito de responsabilidad".
⦁Imputación objetiva
Cuando ya se han establecido la actividad conjunta efectuada por la víctima se produce en términos objetivos. El riesgo es creado conjuntamente por el autor y la víctima, por lo que carece d sentido preguntarse de las representaciones subjetivas de cada uno de ellos, esto no significa que carezca de relevancia a la hora de determinar la acción conjunta.
Puede haber casos en los que la víctima no tenga conocimiento del riesgo (entrega de estupefacientes o caso de aguardiente) sin embargo, el suceso se le imputa de todos modos a su ámbito de responsabilidad, pues estas actividades no pueden ser interpretadas sin el riesgo de los daños.
Al igual si una persona mantiene relaciones sexuales con otra que se dedica a la prostitución y se contagia de una enfermedad venérea, es indiferente que la víctima conozca o no que era portadora de dicha enfermedad, pues la actividad conjunta realizada -contacto sexual con alguien que mantienen frecuentes relaciones sexuales con gran número de personas- conlleva el riesgo del contagio d una enfermedad de transmisión sexual decida desligar su conducta de esa posibilidad no se genera una conducta típica del otro sujeto. La conducta de la persona que se prostituye no es típica de un delito de lesiones, por lo que el suceso debe imputársele a la víctima. Por otro lado, el hecho de que el autor tenga una disposición psíquica determinada, por ejemplo desee que todos sus clientes mueran o que el bienestar de estos les sea indiferente, es intrascendente y no puede varias la conducta como atípica.
⦁Organización conjunta
A fin de poder atribuirse al ámbito de responsabilidad de la víctima la imputación de la actividad arriesgada que produce el daño, esta debe producirse mediante la organización conjunta del autor y la víctima, la cual no debe ser entendida como compartida, sino que puede ser de diverso peso e ir desde una comunicación (tanto por parte de la víctima como del autor), hasta llevar a cabo directamente la actividad arriesgada.
En este ámbito tampoco es relevante el deseo interno de estos, sino que la interacción entre ambos produzca un contexto común de un mismo significado objetivo, el cual se encuentra determinado por patrones normativos. Sólo aquellos factores de riesgo que pueden entenderse como elemento inevitable de la actividad son asumidos en función de la autonomía de la víctima.
Por otro lado, cada actividad implica un riesgo y nadie puede ser exonerado de estos, sin embargo se debe determinar en que momento esta depende de la víctima y en cual ya no depende del arbitrio de estos, por ejemplo el que interviene en una competencia irregular de motocicletas no puede reclamar por los riesgos asumidos por él a quien intervienen junto a el.
Existen casos en que la actividad generadora del riesgo no responde a la organización conjunta, por lo que las posibles lesiones no podrán ser imputadas al ámbito de la responsabilidad de la víctima:
a. Extralimitación de la organización conjunta Cuando la conducta del autor introduce un elemento adicional a los factores de riesgo en el contexto común o cuando la situación de hecho contiene un factor de riesgo que no pertenece a la organización conjunta.
b. Deberes de cuidado en la organización conjunta Tampoco podrá imputársele cuando la organización conjunta entre autor y víctima contenga un reparto de tareas en las cuales se deba controlar ciertos elementos del riesgo y sea uno de estos los que generen el riesgo que produce la lesión.
⦁CONTEXTO SISTEMÁTICO
La imputación a al víctima se enmarca dentro de la tipicidad objetiva y dentro de ella en la imputación del comportamiento.
Algunos autores con respecto a la imputación de la víctima hablan de "deberes de auto protección", por parte de esta para determinarle la adscripción del suceso y en cierto modo llevan implícita la idea de una infracción d deberes por parte de la víctima (imprudencia). Pero en ninguna norma penal se tipifica esta conducta, por lo que "el único contenido que razonablemente puede corresponder -aun desde la perspectiva interna de las propuestas de quienes utilizan esa terminología- a los "deberes de auto-protección", es el de sumir sintéticamente los presupuestos -con independencia de cómo estos hayan sido configurados en la concreta propuesta dogmática- bajo los cuales la interacción entre víctima y autor resulta imputable al ámbito de la responsabilidad de la víctima.. Desde la perspectiva adoptada: los presupuestos bajo los cuales la interacción entre la víctima y autor se presenta en atención a la concurrencia de una organización conjunta, como asunto de la víctima. NO se trata, por tanto, de la existencia de "deberes" para la víctima. Precisamente, de lo que se trata es de hacer vales en la imputación jurídico penal el carácter autónomo de la conducta de la víctima. Parece preferible, entonces, renunciar también a esta terminología".
Por lo expuesto, se deduce que "la imputación a la víctima debe considerarse como una institución dogmática incluida en el primer nivel reimputación objetiva: la imputación del comportamiento o de la conducta. En efecto, si el suceso realizado de modo conjunto es atribuido al ámbito de responsabilidad de la víctima, no puede ser típica la conducta del autor".
La Teoría de la imputación objetiva puede concebirse -en lo que se refiere a su primer nivel, la imputación del comportamiento- como una serie de instituciones dogmáticas cuyo orden de análisis viene determinado por una progresiva incorporación de elementos de contexto y cuya función, en última instancia, es la de delimitar ámbitos de responsabilidad.
La imputación a la víctima implica imputarle el suceso arriesgado al ámbito de su responsabilidad debiendo previamente analizarse si esta conducta se encuentra cubierto por un riesgo permitido o puede ser desvinculada del posterior desarrollo lesivo por no estar conectada objetivamente con este (prohibición de regreso) vinculada.
JAKOBS manifiesta que "en lo que concierne al lado de la víctima, centrar exclusivamente la atención respecto del hecho psíquico del consentimiento demuestra ser tan insuficiente como de forma análoga, en el lado del autor fijarse únicamente en el dolo. Del mismo modo que en el ámbito de la responsabilidad del autor de partirse no de un suceso psíquico, sino de alguno normativo, del quebrantamiento del rol, también en el lado de la víctima lo decisivo esta en determinar si la víctima ha desempeñado el rol de víctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situación, es decir, de quien actúa a propio riesgo. En su núcleo, la perspectiva normativa en el lado de la víctima constituye una noción tan asentada como lo es el punto de vista normativo en el lado del autor.
Agrega que "incluso el autor que es conocedor de las consecuencias lesivas de su comportamiento puede afirmar frente a la víctima que dichas consecuencias son asunto de ella cuando el autor se ha comportado conforme a su rol.
Podemos citar como ejemplos: el caso del automovilista que circula respetando todas las reglas técnicas y de prono se cruza un peatón o el caso del médico que suspende determinadas prestaciones que se realizan por medio de aparatos que mantienen vivo al paciente, este es lícito cuando dichas prestaciones ya no estén indicadas médicamente, aunque al desconectar los aparatos tenga efectos causales respecto a la muerte del paciente, ya que el médico se mantienen dentro de su rol.
⦁CASOS PARTICULARES QUE SE PUEDEN PRESENTAR
Pueden presentarse diversas situaciones entre las cuales se aprecia:
a. Actuación conjunta dentro del ámbito de responsabilidad de la víctima. Aquí se puede apreciar una obra en común, la actuación riesgosa se encuentra dentro de lo organizado por ellos. Cada uno tiene un deber especial, en cuyo caso, el deber especial de la víctima prevalece sobre la actuación de otro: "ámbito preferente de la Víctima", salvo que el autor tenga la calidad de garante, y este caso debe asumir la situación riesgosa: Como ejemplo de personas con calidad de garantes podemos citar a los policías, el bombero, el salvavidas los padres frente a los hijos menores de edad, entre otros.
POR EJEMPLO: Quien presta su auto a una persona que se encuentra en estado de ebriedad, subiéndose al vehículo y permitiéndole que conduzca, siendo que en el amino se chocan contra un muro, resultando lesionado el dueño del vehículo, entonces en este caso la víctima debe responder por la situación riesgosa.
Caso contrario seria si en la misma hipótesis, en vez de subirse al auto y acompañarlo se va caminando, y en el camino el ebrio que iba manejando lo atropella. Aquí la víctima ya no responde porque no hay una obra en común, sino que se convierte en cualquier tercero.
b. Cumplimiento del rol y posición de la víctima.- Aquí la actuación riesgosa sale del ámbito del autor e ingresa al ámbito de la víctima, por lo que es esta la que tienen que responder ante la no evitación del daño.
Pero para que el autor pueda responder mas allá de su ámbito, tiene que haber un motivo, un fundamento que haga que se prolongue el deber de aseguramiento de su fuente de peligro hacia el ámbito de la víctima.
POR EJEMPLO: El laboratorista que lanza al mercado una pastilla no tiene la obligación de supervisar al paciente en cuanto a la aplicación de la misma, ya que no forma parte de su rol, pero el caso difiere si tienen conocimiento que la medicina que ha introducido al mercado es tóxica, por lo que le surgen deberes de aseguramiento de su ámbito y tiene que cuidar que la víctima no tome las mismas, por lo que debe tomar medidas para ello como por ejemplo recoger sus medicinas, de lo contrario debe asumir la situación riesgosa.
c. Superación del contexto común por parte del autor.- Aquí el autor introduce un factor adicional del riesgo que no forma parte de la obra en común y este es dominado por el autor.
EJEMPLO: A y B se suben a una moto sin frenos, hecho del cual solo tiene conocimiento B, y en el trayecto se produce un accidente, en este caso tendría que responder "B", ya que el plus del riesgo no forma parte de la obra en conjunto.
CASO DE LA PERSONA INFECTADA CON EL VIRUS DEL SIDA "A" es una joven de 26 años mantienen relaciones amorosas con "B", durante cinco años, al cabo de los cuales B tienen que ser sometida a una operación y producto de esta se le realiza una transfusión de sangre, mediante la cual se infecta del VIH, hecho del cual toma conocimiento por unas pruebas que se había realizado posteriormente. A pesar del la noticia B sigue manteniendo relaciones sexuales con A, por lo que este es contagiado. En este caso se pueden dar varios supuestos:
Que "B" le haya dicho a "A" que las pruebas que se había efectuado dieron como resultado positivo y que era portadora del VIH, pero a pesar de ello "A" decide continuar con su relación tomando las precauciones del caso, si embargo estas no fueron suficientes y se contagia. En este caso como ambos tenían conocimiento del hecho, se puede hablar de una obra en común, por lo que la situación riesgosa se encontrará dentro del ámbito preferente de responsabilidad de la víctima.
En caso de que "B" no le diga a "A" de la enfermedad que portaba, pero este tenia conocimiento que le habían realizado una transfusión de sangre y que se le había recomendado se realice una prueba para descartar si se había contagiado de VIH, sin embargo, no se preocupa y sigue manteniendo relaciones sexuales. De lo que se advierte que si bien "B" no le había dicho expresamente de la enfermedad que portaba, "A" tenia conocimiento de la probabilidad de la misma, por lo que de igual manera el ámbito de la responsabilidad riesgosa se encontraría dentro del ámbito preferente de la víctima.
Que pasaría si "A" tampoco tienen conocimiento de que es portador de esta enfermedad, y le contagia a B, en este caso, el riesgo lo asumen ambos.
CASO DEL PROPIETARIO QUE REALIZA UNA FIESTA CUANDO SE ENCUENTRA REMODELANDO SU CASA
En el caso de que A esta remodelando su casa y para ello realiza una serie de modificaciones en el jardín, para lo cual han realizado una serie de zanjas de gran profundidad. Sin embargo, decide hacer una fiesta para celebrar su cumpleaños para lo cual ordena a la ama de llaves que cierre todas las puertas que dan al jardín, lo que esta realiza pero se olvida de una. Como la reunión era de noche y no había iluminación una de los invitados en busca de los servicios higiénicos, ingresa en esa área y se cae en una de las zanjas produciéndose lesiones. En este caso no existe una obra en común ya que B no tenía conocimiento de las obras que se estaban realizando y del peligro en entrar en esta área, por lo que el riesgo que realizó de salir no era suficiente para el daño causado, por lo que en esta situación prevalece el deber del anfitrión por lo que el dueño responderá de la situación riesgosa.
Pero la situación cambiaría si, por ejemplo, el dueño aparte de haber ordenado que cierren las puertas, también habría colocado letreros en las puertas, los cuales se encontraban muy visibles y advertían la situación de peligro si se ingresaba, pero el invitado hizo caso omiso a esta advertencia e ingreso. En este caso, la situación cambiaría por el conocimiento del hecho que tenia B y la actuación riesgosa se encontraría dentro del ámbito de la víctima.
En el mismo caso si la reunión hubiera sido con motivo de una fiesta infantil y uno de los menores de edad que había acudido en compañía de su madre, la cual había sido advertida por el propietario de los trabajos que estaban haciendo en el jardín y la prohibición del ingreso al mismo, sin embargo deja al menor solo jugando por esos ambientes, a pesar de la advertencia y este sale al jardín y se produce lesiones, entonces el ámbito de la actitud riesgosa pasaría al de la madre, ya que esta tenia conocimiento de los hechos y tienen la calidad de garante sobre su hijo.
CASO DE LAS PERSONAS QUE VIAJAN A IRAK
Un grupo de 150 peruanos partió a Irak para trabajar como guardias de seguridad en dicho país, que se caracteriza por ser una zona de conflicto y tensión.
En el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez fueron despedidos por sus familiares. Muchos de los viajeros son ex militares y policías, quienes percibirán de salario entre mil y mil 500 dólares mensuales por su trabajo, para lo cual habrían suscrito en contrato de trabajo en donde se especificaban todas las condiciones y el conocimiento de la situación que afrontaba este país. En este caso si alguno de los viajeros sufriera alguna lesión motivo de las condiciones de trabajo, al haber tenido pleno conocimiento de la conducta riesgosa que asumía al haber viajado a un país desconocido para trabajar, con pleno conocimiento de la situación de conflicto, en que se encontraba, entonces la víctima asume la actuación riesgosa.
Pero si por ejemplo sufre lesiones a consecuencia de un virus que había en la zona lo cual le produce una enfermedad extraña y que a la fecha no se encuentra cura, enfermedad de la cual tenia pleno conocimiento las autoridades de ese país, pero que no había sido informado a los trabajadores, entonces en la actitud riesgosa sale del ámbito de la víctima y se traslada al del contratante, ya que este incluye una situación de la cual no tenía conocimiento, por lo que no se podría hablar de una Obra en Común.
LA POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia nacional no ha sido ajena al tratamiento de esta problemática.
Así, tenemos los siguientes casos:
- La Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 1998, Exp. 4288-97 Ancash, estableció lo siguiente:
"Quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo".
- En otro caso (Resolución Sala Superior en lo Penal del 25 de febrero de 1997, Exp. 1789-96 Lima), se sostuvo lo siguiente:
"El accidente de tránsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etílico en que éste se encontraba, el que según el Certificado del Dosaje Etílico (...) alcanzaba los dos puntos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del tránsito y sin que en modo alguno esté probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por lo contrario está demostrado que conducía de acuerdo a las reglas de tránsito".
2.2- IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
¿Por qué decimos que la imputación de resultado es objetiva? ¿Qué significa esto de objetiva? Significa que no se discute si el sujeto actuó con dolo o sin él, es decir, no valoramos al sujeto y su grado de culpabilidad; en este estadio lo que pretendemos dilucidar es si un resultado lesivo puede imputarse al comportamiento de una persona, con prescindencia de si hubo dolo o culpa.
Los criterios normativos señalados por la teoría de la imputación objetiva no se refieren únicamente a la determinación de la tipicidad de la conducta, incluso propone reglas que permite precisar, una vez afirmada la relevancia típica de la conducta, en qué supuestos el resultado producido puede ser imputado a la conducta. A esta ulterior determinación se denomina imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto. Se trata de explicar el resultado que se ha producido y la única manera de establecer una conexión entre conducta y resultado será cuando aquella sea el factor causal determinante de este. Además, cabría considerar supuestos en los que, al lado de la conducta típica, concurre otra explicación alterna como podría ser un accidente o la conducta de un tercero.
El presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la imputación de la conducta, mas tampoco es suficiente una simple sucesión de estos dos criterios, pues, además, es necesaria una relación objetiva entre ellas.
Ahora, la doctrina de la imputación objetiva de resultado tiene como misión, limitar la intervención penal a un estrecho círculo de conductas típicas, entendiéndose por conducta típica la creación de un riesgo desaprobado, donde la pena representa un medio adecuado, necesario y proporcionado.
En la moderna Ciencia del Derecho Penal, si bien se considera que la relación de causalidad es necesaria e indispensable para considerar que un resultado es típico, dicha relación no es suficiente. Por ejemplo, si en una fábrica un operario tiene la función de abrir diariamente una válvula que permite el desagüe de los residuos de la fábrica, y resulta que lo que sale por dicho desagüe son residuos tóxicos que contaminan las aguas, hecho del que el operario se percata, es indudable que no admite discusión que el comportamiento del operario es causa del resultado en sentido físico. Pero tampoco admite discusión que el comportamiento de dicho sujeto no es el comportamiento que la norma prohibe al tipificar la conducta; y ello aunque hubiese desconfiado de la toxicidad de lo que se vierte. Un operario no es quien para opinar sobre la composición química de los residuos. Como tampoco un peón albañil es quién para opinar sobre si el diseño de la pared realizado por un ingeniero y que él tiene que levantar, es correcto o no. Incluso aunque su sentido común le diga que dicha pared ha sido mal diseñada y se va a venir abajo. El levantar la pared es causa del resultado, pero no es un comportamiento típico. Como tampoco lo es abrir la válvula de seguridad por la que fluye el líquido contaminante, aunque se sepa que lo es. En los delitos de resultado, la causalidad es necesaria pero no suficiente, dado que se requiere para considerar un resultado como prohibido, además de la relación de causalidad, la imputación objetiva del resultado. Esto significa que para que se responda por un resultado, es necesario que más allá de que el comportamiento lo haya causado, que dicho comportamiento constituya la explicación de ese resultado. Y la explicación de los resultados en los ejemplos antes citados, no son la apertura de la válvula por el operario o la construcción del muro por el albañil, sino el comportamiento del químico que no analiza los residuos que se vierten en las aguas, y la del ingeniero que diseña mal el muro.
Es al comportamiento de dichos sujetos a quien atribuimos el resultado lesivo, y no al de los otros intervinientes. Bajo esta óptica, lo más importante no es si la acción del sujeto causó el resultado, sino si podemos considerar dicha acción como explicación del mismo.
El que en un supuesto determinado se llegue o no a la producción de resultado típico es a menudo cuestión de casualidad, sobre las que el autor carece de todo influjo. Merced a lo cual, no es extraño que acciones sumamente peligrosas queden sin consecuencias y por otra parte a menudo acciones en absoluto calificables de especialmente peligrosas, que apenas sobrepasan el riesgo tolerado, conducen a consecuencias indeseadas. El esfuerzo de restringir la intervención penal a acciones especialmente peligrosas, desde esta perspectiva, de ninguna manera quedaría realizado por el requisito de resultado y así, de no querer que fracase la ley, difícilmente puede señalársele de modo convincente como razón de ser de la exigencia de resultado; y tampoco puede articularse la doctrina de la imputación a partir de esta idea.
En la doctrina científica, señala Roxin, cada vez se impone más la concepción de que la imputación al tipo objetivo se produce conforme a dos principios sucesivamente estructurados:
a) Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto. Así, es posible negar la imputación objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por una conducta que creó un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto, estos son los llamados riesgos concurrentes. Por ejemplo, si A dispara a B con dolo homicida, éste sufre una lesión leve y va a un hospital para recibir tratamiento, pero perece en un incendio que se produce en dicho nosocomio; el disparo del autor ciertamente ha creado un peligro no permitido de matar a la víctima: pero en el incendio del hospital el autor no ha creado ningún peligro, de tal modo que por esa razón no se le puede imputar el resultado al autor como homicidio consumado.
b) Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo.
Pero no obstante, excepcionalmente, puede desaparecer la imputación si el alcance del tipo no abarca la evitación de tales peligros y sus repercusiones. Si por ejemplo, A incita a B a que haga una escala al Himalaya, en la que éste -tal como A había previsto- sufre un accidente mortal, entonces no sólo A ha causado la muerte de B, sino que en la muerte de B también se ha realizado un peligro causado por A. No obstante, A no ha cometido una acción punible de homicidio, es impune incluso la incitación al suicidio y con mayor razón la incitación a una mera autopuesta en peligro.
El hecho de concentrar la punición en casos de conductas con resultados típicos, aparece como especialmente indicado para restablecer la paz jurídica, para reforzar la pretensión de validez de la norma y en consecuencia para proteger los bienes jurídicos, poniendo de manifiesto la inquebrantabilidad de la norma.
En las consecuencias del hecho se hace perceptible para muchos la conducta defectuosa del autor, en lugar de una fugaz conducta indebida, surge un estado indeseado más o menos duradero; piénsese en la muerte de una persona, en la causación de una lesión duradera, etc. Por lo tanto, también el efecto perturbador de la paz jurídica del hecho con consecuencias suele ser notablemente superior que el hecho sin consecuencias, e igualmente el cuestionamiento de la norma en tal caso llega a ser más claro y su efecto más acusado. Si bien en un Derecho penal preocupado primordialmente por restablecer la paz jurídica y por mantener la pretensión de validez del ordenamiento jurídico, existe necesidad de contrarrestar el quebrantamiento del
Derecho con la pena, también si se trata de un hecho sin consecuencias, la reacción debe tender a ser también más enérgica.
Podemos concluir, que la teoría de la imputación objetiva se engarza en el elemento de la tipicidad, es decir, en la idea de que sólo son típicos aquellos comportamientos que la ley describe en un precepto legal. Por tanto, decimos que un comportamiento del mundo real es típico, cuando coincide con el descrito en la norma. Como ya sabemos, en los llamados delitos de mera actividad, que se satisfacen con la mera conducta del sujeto, no existe mayor dificultad; la comprobación es fácil. Pero en los delitos de resultado, la comprobación es más difícil, porque es necesario demostrar en la praxis que ha sido el comportamiento del sujeto el que ha producido el resultado.
Obviamente en muchas ocasiones eso no resulta problemático, por ejemplo, en un delito de homicidio, si el sujeto confiesa que su intención fue la de matar y que fue él quien disparó sobre la víctima, y tales datos coinciden con la realidad concreta, no hay problema, Pero en muchos otros casos esto no es así, pues como todos sabemos en la práctica, las cosas son más problemáticas, por ejemplo, si un chofer conduce imprudentemente, pero resulta que la víctima también imprudentemente cruzó por donde no debía.
En la actualidad, no constituye nada novedoso que para hacer frente a esta problemática los Tribunales de Justicia recurren a la Imputación Objetiva, cuya función es la de integrar elementos del tipo no descritos en la ley penal, pero de manera obvia se encuentran en ella.
Quedaría inconclusa esta exposición si no consideramos en ella una serie de casos problemáticos, como los nexos causales desviados, interrupción del nexo causal, daños diferidos, entre otros.
2.2.1- Relación de riesgo
El presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la imputación de la conducta, sin embargo tampoco es suficiente una simple sucesión de estos dos criterios sino que además es necesaria una relación objetiva entre ellas. Asi, el resultado causado debe verse como realización del riesgo inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad, se requiere una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. Es posible negar la imputación objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por una conducta que creo un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto, ejemplo: el que dispara a matar a otro y solo lo lesiona, y luego producto de un incendio muere en el hospital.
2.2.2- Nexos causales desviados
En estos casos lo importante es verificar si el supuesto se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente existían durante la realización del riesgo en el resultado, no lo que el autor se haya imaginado sobre las consecuencias de su conducta. Como indica BACIGALUPO, se trata de un genuino supuesto de realización del riesgo en el resultado, antes que un problema de error. Similar criterio se puede utilizar en los supuestos de extrema rareza de un suceso .
En los nexos causales desviados lo que importa es verificar si el supuesto se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente existían durante la realización del riesgo en el resultado, no lo que él se haya imaginado sobre las consecuencias de su conducta. Ejemplo: el que hace caer a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse se golpea la cabeza en una roca y fallece. En este supuesto habrá imputación. Criterio similar se puede utilizar en los supuestos de extrema rareza del acontecer.
2.2.3- Interrupción del nexo causal
En estos supuestos se concede relevancia a las modificaciones de la causalidad natural si es que estas producen un incremento del riesgo o anticipación temporal del resultado, mediante la intensificación del peligro.
En estos casos se presenta una interrupción del nexo causal por acciones humanas autónomas, como sucede, por ejemplo, si la víctima herida mortalmente recibe un nuevo disparo de un tercero y fallece.
Resulta relevante a efectos de la imputación objetiva, las modificaciones de la causalidad natural siempre y cuando ésta genere un aumento o anticipe en el tiempo el resultado, mediante la intensificación del peligro. Se trata de los supuestos de interrupción del nexo causal por acciones humanas autónomas.
Ejemplo: la víctima herida mortalmente que recibe un nuevo disparo de un tercero, y a consecuencia de éste, fallece. Se produce en estos casos una desviación del curso causal que, en cuanto no quepa contar él ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que éste entrañara un riesgo suficiente de causar la muerte de otro modo.
2.2.4- Resultados producidos a largo plazo
Son varios los grupos de problemas que comprende este supuesto. En los daños permanentes, tras una primera lesión se produce un daño permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior debido a la acción de otro sujeto, como, por ejemplo, cuando quien causa una lesión grave a otro, a consecuencia del cual queda con una dificultad para caminar y, años después, esta persona, al ser asaltada en la vía pública, y ante su imposibilidad de huir, es ejecutada por los asaltantes. En los llamados daños sobrevenidos, el resultado está codeterminado por la persistencia de una lesión inicial no curada y un factor causal externo. Ejemplo: el paciente que ingresa en el hospital con una intoxicación vitamínica originada por un error de un farmacéutico y fallece de una gripe contraída en aquel nosocomio. También tenemos los de resultados tardíos en los que la víctima sufre daños que acortan su expectativa de vida, como por ejemplo los sujetos víctimas de transmisión del virus del SIDA. En estos supuestos se discute si es posible imputar al que provocó el contagio, no sólo la enfermedad si no el posterior resultado muerte hacia el que la víctima evoluciona.
Así pues, queda claro que hay casos en los que no resulta sencillo determinar cuándo se excluye o se afirma la imputación del resultado.
2.2.5- Fin de protección de la norma penal
El resultado debe estar comprendido dentro del fin de protección de la norma, que es donde se prevé las conductas delictivas. De este modo, no le es imputable objetivamente al sujeto la muerte de la madre de su víctima que, tras enterarse de la muerte de su hijo, fallece de un paro cardiaco. Esto en razón de que si bien la esfera de protección de la norma penal de homicidio abarca la protección de la vida, esta solo restringe a relación de inmediatez con la conducta típica correspondiente. Algunos autores creen posible utilizar este criterio en los supuestos que el riesgo no permitido no se realiza en el resultado, cuando este se produce por un riesgo general normal (ejemplo: el lesionado por otro que muere en el incendio del hospital). Tampoco cabría hacerlo cuando el riesgo no permitido se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste (ejemplo: quien se pasa una luz roja y a dos cuadras de distancia atropella a otro causándole lesiones, en el momento en que ya conducía conforme al reglamento de tránsito)
2.2.6- Imputación del resultado en el ámbito de responsabilidad por el producto
La responsabilidad penal por el producto está relacionada con los supuestos de comercialización de productos nocivos para la salud.
El resultado puede presentarse en dos momentos: cuando el producto peligroso es ofrecido en el mercado (artículo 288, Código penal peruano) y cuando el producto ya ha sido utilizado y se ha causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Así, estas situaciones excepcionales, marcadas por la complejidad de la elaboración y distribución de un determinado producto, pueden plantear problemas de prueba sobre los mecanismos concretos de la causalidad y, consecuentemente, de la imputación del resultado. Esto ha motivado que doctrina y jurisprudencia elaboren distintas posibilidades de imputación, tal como sucedió en los conocidos casos Contergan, Lederspray, Caso del aceite de Colza (distribución de aceite de colza no destinado a la alimentación humana sino a actividades industriales y casi exclusivamente, a las siderúrgicas y que fue desnaturalizado con anilina, mayoritariamente por vendedores ambulantes, que provocó trescientos treinta muertos y quince mil afectados). En los dos últimos casos, sólo existía una coincidencia temporal (en el caso del uso del spray) o una relación estadística llamativa (entre la aparición de síndromes tóxicos y la distribución del aceite).
Los tribunales -alemán y español, respectivamente- tuvieron que decidir cómo debe probarse una ley causal general, que no requiere de una comprobación precisa de los mecanismos causales pues bastaría una comprobación estadística y la exclusión de otra posible causa del resultado. Sin embargo, la admisión de una ley causal por el juzgador no es un acto de libre apreciación de la prueba, sino una particular decisión judicial.
Los supuestos de comercialización de ciertos productos peligrosos para la salud pueden suponer responsabilidad por el producto, cuyo resultado puede identificar dos momentos: cuando el producto peligroso es ofrecido en el mercado y cuando el producto ya ha sido utilizado y se han causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Estas situaciones marcadas por la complejidad de la elaboración y distribución de un determinado producto, pueden plantear problemas de prueba sobre la causalidad y consecuentemente de la imputación del resultado; sin embargo han motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputación del resultado, incluso si fracasara la conditio sine qua non, aunque es un tema muy controvertido.
En la experiencia internacional, son paradigmáticos el caso Contergan, el caso Lederspray (entre millares de usuarios de pulverizadores para la protección del cuero se observo la aparición de unos cuarenta casos de edemas pulmonares -problema de causalidad multiple-), el Caso del aceite de la colza (distribución de aceite de la colza –no destinado a la alimentación humana sino a actividades industriales y casi exclusivamente a las siderúrgicas- que fue desnaturalizado con anilina, mayoritariamente por vendedores ambulantes que provoco 330 muertes y quince mil afectados, a pesar que no pudo reproducirse experimentalmente ni conocerse el concreto mecanismo causal que origino las muertes.
En los dos últimos casos solo existió una coincidencia temporal (en el caso del uso de spray) o una relación estadística llamativa (entre la aparición de síndromes tóxicos y la distribución del aceite. Los tribunales alemán y español respectivamente tuvieron que decidir cómo debe probarse una ley caus general. Así, si bien un enunciado estadístico no es una ley causal sino a lo sumo un indicio de su existencia, entonces la admisión de una ley causal por el juzgador no es un acto de libre disposición de la prueba, sino una particular decisión judicial. ‚Las ciencias empíricas no disponen de estándares de validez general para la prueba de hipótesis causales generales (leyes causales). Por esta razón un Tribunal puede basar su sentencia en una hipótesis causal que se reconozca suficientemente confirmada por un sector representativo de la ciencia empírica correspondiente.
2.2.7- Cumplimiento de deberes de función o de profesión
Para un sector de la doctrina peruana se trataría de una causa de justificación. Queda la duda si se trata de un supuesto de ausencia de imputación objetiva (atipicidad). El problema parece complicado: no actuar sería igualmente típico como actuar. Cabe la posibilidad de que el actuar bajo el cumplimiento de un deber sea un riesgo permitido que excluye la imputación objetiva del comportamiento, aunque también puede considerarse como una conducta cotidiana dentro de los alcances de la prohibición de regreso. Queda abierta la discusión.
En el derecho penal peruano es mayoritaria la opinión que ésta es una causa de justificación. Por nuestra parte, consideramos que se trata de un supuesto de ausencia de imputación objetiva (atipicidad) pues, "cuando haya una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito si no actuara". En estos casos se presentaría una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Consideramos que el resultado que genera una conducta amparada por el cumplimiento de deberes (Art. 20 inc. 8 C.P peruano) no se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma.
Así, la jurisprudencia penal peruana ha señalado que “El acto médico constituye -como afirma un sector de la doctrina penalista nacional- una causal genérica de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico, que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser considerada típica, en la medida que en esos casos existe una obligación específica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso -justificación- sino de un deber, no genérico, sino puntual bajo la sanción al médico que lo incumple.
Estos supuestos de obligaciones especificas de actuar, conforme a su función o profesión, incluyen la actividad de médicos, funcionarios, etc. y plantea dificultades hermenéuticas, pues resulta necesario conocer el contenido de las regulaciones administrativas de cada función o profesión. Para comprender cuando estos profesionales actúan dentro de sus respectivas competencias y atribuciones de su cargo es necesario remitirnos a un dispositivo extra-penal. Así, el problema puede surgir en el supuesto de disposiciones confusas. "Una reglamentación administrativa no puede justificar abusos del poder, arbitrariedades, etc. de las autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas veces cuando, por medio de conceptos jurídicos indeterminados y de cláusulas que dejan amplio espacio a la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisión para valorar los presupuestos objetivos o los límites jurídicos de su actuación".
Recientemente, el Decreto legislativo Nº 982 ha introducido al art. 20º del Código penal peruano un nuevo inciso (Nº 11) que corresponde al cumplimiento de deberes militares y policiales, quienes en el cumplimiento de su deber usan armas de fuego reglamentarios con resultados de muertes o lesiones. Creemos que esta reciente modificación resulta innecesaria por estar comprendida en el inc. 8 del mencionado art. 20º CP peruano y además, consideramos errada la sumilla asignada al art. 20º del CP por el D. Legislativo 982 (de 21 julio 2007) que califica a esta causal dentro de los supuestos de inimputabilidad295.
Al respecto, recientemente la Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre de 2004, R. N. 1062-2004-Lima, considerando séptimo, ha establecido lo siguiente: "El acto médico constituye -como afirma un sector de la doctrina penalista nacional— una causal genérica de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico, que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser considerada típica, en la medida que en esos casos existe una obligación específica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso —justificación- sino de un deber, no genérico, sino puntual bajo la sanción al médico que lo incumple".
2.2.8- Obras por disposición de la ley
Obrar por disposición de la ley supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena (artículo 20, numeral 8, Código penal). Ejemplo: debe de testificar. Estos deberes solo serán necesarios para impedir posibles imputaciones por un delito contra el honor. Creemos que son diferentes a las causas de justificación, pues estas “se generan a partir de un precepto permisivo, en tanto que en el cumplimiento de un deber jurídico hay solo una norma preceptiva ( una orden). También es diferente al obrar por orden obligatoria pues el deber no surge de la subordinación con el superior; sino en relación al orden jurídico. Consideramos que se trata de supuestos de ausencia de imputación objetiva, que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma, y generan en la práctica ciertas dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del ordenamiento jurídico. Para su configuración, se debe tener en cuenta, en primer lugar, la existencia de un deber jurídico proveniente de la imposición de la ley, por ende, quedan excluidas las fuentes de carácter moral.
Este deber de fuente legal debe ser estricto, es decir, el sujeto que está obligado al cumplimiento de un deber jurídico no debe rebasar los límites que la ley señala. El cumplimiento de dicho deber debe de ajustar a lo que la norma jurídica le imponga, pues de lo contrario incurriría en abuso por acto arbitrario.
2.2.9- Consentimiento
El código penal de 1991 preve en el art. 20 numeral 10 al consentimiento como causa de exención de responsabilidad penal. El Anteproyecto de la parte general del código penal del 2004 mantiene la formula. En la dogmatica penal, la fundamentación de su efecto excluyente de responsabilidad ha experimentado una evolución: como causa de exclusión de la antijuricidad, como causa de exclusión de la tipicidad y de la antijuricidad y como causa de exclusión de la tipicidad.
Se ha plateado la configuración del consentimiento como excluyente de la antijuricidad, cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el derecho de autodeterminación del beneficiario por la protección del bien jurídico frente al atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibición. “esta posibilidad se seguiría del hecho de que para el ordenamiento jurídico no existe motivo alguno para proteger bienes jurídicos que su titular conscientemente ha abandonado a la intervención de terceros”. Otra postura pretende dirigir la eficacia justificante del consentimiento a partir del principio de ponderación de valores, por lo que lo justificante se daría en los supuestos en que el ejercicio de la libertad de disposición del titular seria el valor preponderante. Asi, entre la posibilidad del individuo de consentir la afectación de sus bienes jurídicos, en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminación, y el bien jurídico protegido habría colision de intereses; de ello el consentimiento como causa justificante se entendería solo cuando la libertad del individuo para disponer sus propios bienes jurídicos resulte preponderante.
La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble eficacia: el consentimiento como excluyente de la antijuricidad y como excluyente de la tipicidad. Al primero, denominado consentimiento propiamente dicho, se eliminaría la antijuricidad en los casos “que el consentimiento de la victima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede disponer su titular; pero cuya lesión no desaparece por virtud del consentimiento. El consentimiento seria en este caso una cuasa de justificación. Ejemplo: el que daña, destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento del propietario. Al segundo, denominado acuerdo, la exclusión de la tipicidad se daría en los casos en los que el tipo legal presupone un obrara contra o sin la voluntad del afectado. Para estos supuestos bastaría solo la capacidad natural para consentir. Ejemplo: la violación de domicilio (art. 159, código penal: “el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla”)
Por otro lado, existe una tendencia que entiende al consentimiento solo como excluyente de tipicidad, y por ende como figura que excluye la imputación objetiva. Se deniega la distinción entre dos instituciones que tengan diferentes funciones en la imputación penal, afirmándose mas bien la concreción de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del desvalor del resultado y con el, el desvalor de la acción.
Esta teoría considera que cuando el bien es disponible se trata de proteger el ámbito de dominio del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consciente y libre no hay necesidad de intervención del derecho penal, quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello se excluye la imputación objetiva, pues la libre determinación del titular prevalece sobre el interés social en la conservación del sustrato material. Creemos que esta es la posición más aceptable.
En cuanto al ámbito de eficacia del consentimiento, este no es de aplicación general. No se aceptara en el caso de delitos contra la colectividad “puesto que en ellos se protegen bienes independientes de la voluntad de un individuo, aunque supongan que la acción recae sobre una persona concreta”
Ejemplo: en el delito de violencia y resistencia a la autoridad (artículo 365, Código penal) el consentimiento de esta no excluye el tipo. Por el contrario, el consentimiento podrá aceptarse en delitos contra los particulares siempre que sean exclusivamente privados y renunciables. Ejemplo: delitos contra el patrimonio, contra el honor.
Jurisprudencia: el ejercicio de la acción, en los delitos contra el honor; es privado, por lo que al ser un bien jurídico disponible el consentimiento excluye la responsabilidad, no existiendo infracción cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento” En otro caso: “el haber recibido la agraviada un cheque sin fondos, conociendo este hecho, debe considerarse como un consentimiento valido y eximente de responsabilidad del inculpado”
En otros casos resulta muy discutible la eficacia del consentimiento, particularmente en delitos que protegen intereses públicos junto a intereses privados. Esto ocurre, por ejemplo, en delitos contra la vida, en los que el consentimiento es ineficaz, aunque la voluntad de la victima pueda influir para la reducción de la pena. En los delitos de aborto, el consentimiento de la gestante no exime de pena, pero es una atenuante frente al supuesto del aborto sin consentimiento.
En el delito de lesiones la problemática es muy compleja, pero creemos que el art. 20, numeral 10 del Código Penal que admite con carácter general la eficacia eximente del consentimiento, puede también comprender, de manera limitada, casos como los de esterilizaciones voluntarias, cirugía transexual o las lesiones en prácticas deportivas (ejemplo: boxeo). En el caso especifico de la donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, la extracción y procesamiento de órganos y tejidos de donantes vivos requieren consentimiento por escrito ante el notario público de manera libre, consciente y desinteresada (art. 10 numeral 4, ley 28189); la extracción y procesamiento proveniente de donantes cadavéricos requieren la previa y expresa voluntad de donar para después de su muerte y de producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos, salvo el consentimiento haya sido obtenido de manera viciada. Ejemplo: consentimiento otorgado por el representante de un donante vivo menor de edad (art.10, numeral 2) o por lucro (art. 318-A, código penal). En el caso de la violación sexual de menores de 14 años, el consentimiento carece de eficacia (art. 173, código penal), pues el legislador presume que está en incapacidad de hacerlo)
Jurisprudencia: se comprueba la responsabilidad del inculpado del delito de violación de menor de edad, por la sindicación de la víctima, el certificado médico legal que demuestra la realización de actos contra natura y la declaración de un testigo sobre los hechos, así como la pericia psicológica del acusado. Para el caso de la violación de un menor de edad, resulta irrelevante el hecho que este haya consentido, al no ser valido el mismo. Declarada la responsabilidad del inculpado por un delito contra la libertad sexual, procede ordenar se le realice un tratamiento terapéutico, previo examen médico o psicológico, para facilitar su readaptación social.
En el consentimiento se pueden describir los siguientes requisitos a efectos de la exclusión típica: capacidad del sujeto pasivo de entender la situación en la que se produce el consentimiento; el consentimiento debe ser anterior a la acción; y, el consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido logrado mediante amenaza.
El sujeto pasivo debe de tener la capacidad de comprender la situación en la que consiente. Esta capacidad de disposición no debe ser entendida como la capacidad civil para negociar válidamente, sino una capacidad natural, entendida como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia de los alcances de su acto y el abandono al bien jurídico tutelado
Jurisprudencia (violación de menor): si bien el acto sexual lo realizo con el consentimiento de la agraviada, no habiendo mediado para ello fuerza o amenaza alguna, ello no lo exime de su responsabilidad, ya que se trata de una menor que no tiene control racional sobre su conducta sexual, por lo que su aceptación no puede tenerse en consideración. En otro caso: “En nuestro ordenamiento jurídico- penal, practicar el acto sexual con una menor de edad constituye delito, debido a que no tiene una madurez psicológica suficiente para saber la gravedad del hecho y por lo tanto su consentimiento no es válido, protegiéndose en este caso su integridad. En un tercer caso: “por las características de estos delitos, atendiendo a la edad de la víctima, su consentimiento para la práctica sexual es irrelevante, habida cuenta que el tipo penal protege la indemnidad y su libre desarrollo psico sexual de la agraviada, por lo que el elemento objetivo y subjetivo del tipo penal de violación sexual en agravio de la menor de edad ha quedado probado, por ende la responsabilidad del procesado.
El consentimiento debe ser prestado con anterioridad o al momento de la acción. Siendo objetos de consentimiento la acción y el resultado típico, estos pueden ser consentidos antes de su concrecion, siempre que sea previsible al tiempo de aquel. Por ello, durante dicho tiempo el sujeto puede revocar o retractarse de su consentimiento. Se entiende que dicha revocación o retractación debe presentarse de manera expresa, ya que “una autorización ulterior (…) carece de influencias sobre la realización del tipo”. De ninguna manera el consentimiento debe de producirse con posterioridad, pues el consentimiento a posteriori solo es perdón.
El consentimiento no debe haberse originado en un error (llamado consentimiento putativo) ni haber sido obtenido mediante amenaza. La presencia de cualquier vicio en la voluntad del sujeto invalida los efectos del consentimiento. El sujeto pasivo debe de disponer su consentimiento de manera libre y con una perfecta consciencia en relación al alcance de su decisión.
Se acepta el consentimiento presunto o tácito en los casos en los que el titular del bien jurídico no puede manifestar expresamente su consentimiento pero sería seguro que lo daría si pudiera. Esto puede ocurrir cuando el sujeto pasivo está ausente o inconsciente. Ejemplo: el sujeto que viola el domicilio de otro para evitar una inundación o apagar el fuego que amenaza extenderse. La posición dominante considera que el consentimiento presunto en el caso de bienes jurídicos no disponibles (ejemplo: la vida) podrá solucionarse por via del estado de necesidad justificante. Si el bien jurídico es disponible, solo será licita la intervención del sujeto activo cuando exista una probabilidad ex ante de que el titular consentiría, incluso (contra todo calculo) si con posterioridad el titular no apruebe la intervención.
CONCLUSIONES
⦁El debate, a estas alturas bizantino, en torno al concepto de acción nos ha enseñado que se tiende a una sobrevaloración de su importancia para el sistema de la teoría del delito, que es particularmente propio de un modelo de pensamiento analítico-clasificatorio, en el que debía cumplir con diversas exigencias y no confundirse, de este modo, con las restantes categorías dogmáticas como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Como bien enseñan JAKOBS y HERZBERG y, en general, una línea teórica más o menos reciente, la acción debe ceder su lugar, como primer filtro en el que se decidía la relevancia jurídico-penal de una conducta, a la teoría del tipo como el lugar en el que en definitiva ha de determinarse qué conductas tienen un específico significado jurídico-penal.
En el presente trabajo, concluimos defendiendo el concepto social de acción por encontrarlo más cercano a la valoración propia de la tipicidad penal y, en la actualidad, a la moderna teoría de la imputación objetiva. En tal virtud, la acción con significación penal ha de ser comprendida como un proceso de comunicación.
⦁La imputación objetiva no es una simple teoría de la causalidad o un correctivo de la misma, en general es una teoría del comportamiento típico. La causalidad entre una acción y su resultado sólo puede constituir una de los niveles de la teoría de la imputación objetiva. Un primer límite mínimo para la realización típica es la causalidad natural. Luego, seguirá la realización de los restantes presupuestos de la imputación objetiva, según se ha visto en el desarrollo de esta investigación.
⦁Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente. Por ello, no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta. El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación. En este sentido, la creación del riesgo debe apreciarse ex ante y la realización del resultado conjuntamente con la relación de causalidad debe apreciarse de acuerdo al acelerado ritmo de interacción que experimenta la sociedad, se ha denotado la existencia de ciertos riesgos tolerados jurídicamente, por ello es que los sociólogos consideran a la sociedad actual como la sociedad del riesgo, en virtud de ello, el Derecho penal, no puede recortar los limites de libertad en la actuación de los personas y prohibir que estos creen ciertos riesgos permitidos, inherentes a sus labores cotidianas.
Se ha de constatar que en la actualidad el rol social asignado a una persona es un elemento de la realidad que puede servir de instrumento para interpretar de manera correcta el sentido objetivo de una conducta.
Para determinar el encuadre de una conducta en un tipo penal, debe quedar establecido que sólo pueden defraudarse las expectativas sociales que son parte del rol como estructura social; cualquier otra defraudación es irrelevante para el Derecho penal, aunque claro puede tener relevancia para otros ámbitos.
⦁En la actualidad, la prohibición de regreso se constituye como un criterio delimitador de la imputación de conductas que se realizan de modo estereotipado (inocuo, cotidiano, neutral), conductas que, por tanto, se apartan de una comunidad delictiva. En esta medida, esta institución de la imputación objetiva del comportamiento se trata de un eficiente criterio de delimitación de ámbitos de responsabilidad, pues "no todo es asunto de todos". Es decir; como un instrumento de separación de roles, bajo los cuales se puede observar objetivamente la relevancia o irrelevancia de las conductas, apreciando siempre el contexto bajo las cuales se desarrollan. Por tanto, la prohibición de regreso intenta explicar que un aporte hecho no “participa” en tanto se trate de una conducta que se encuentra dentro de un “rol”, es decir que respeta una posición definida normativamente, la cual –a su vez- se vincula a deberes dentro de la sociedad.
El rol se deberá mover dentro del riesgo permitido, que para JAKOBS, ampliando la opinión de Reyes Alvarado, se encuentra delimitado por un cálculo de costos y beneficios, cuestión que no necesaria-mente se debe expresar en el marco de lo jurídico, sino que debe mirar a lo socialmente adecuado
Los límites de la prohibición de regreso pueden ser tan difíciles de determinar en el caso concreto, pues el comportamiento depende del contexto. En los delitos de omisión no basta la evitabilidad del resultado, debe agregarse la responsabilidad del capaz de evitarlo, en tanto en la comisión, a la causalidad (evitable) ha de añadirse la responsabi-lidad por la consecuencia. Se debe observar el supuesto que quien origina un curso causal dañoso, en el caso el autor, no se podrá distanciar de las consecuencias.
⦁Se advierte un resurgimiento del tratamiento de la víctima en el Derecho penal, en el caso de la moderna teoría de la imputación objetiva: la definición de un conflicto social a partir de la atribución de competencia a la víctima (a quien a primera vista aparece como agraviado).
⦁Es posible apreciar a nivel social la existencia de indicadores normativos que permiten contar con una expectativa de comportamiento de los demás, la cual se encuentra estandarizada en la sociedad, a tal punto que es posible confiar en su realización en determinado contexto.
⦁En los delitos de resultado o de lesión, no sólo se exige la tipicidad de la conducta en sí, además se exige que el carácter no permitido -típico- de la conducta haya conducido a un resultado específico, típicamente relevante. De no ser así, la conducta será punible únicamente a título de tentativa.
⦁En definitiva, las posibilidades que para la dogmática jurídico-penal se abren con la teoría de la imputación objetiva parecen ser promisorias. Ante todo, si consideramos que esta teoría es el fruto de un enfoque funcional del Derecho penal que presupone la consideración de una dimensión social de sentido como forma de vincular Derecho penal y realidad social, entonces el análisis acerca de si una conducta puede adquirir o no significación jurídico-penal también habrá de efectuarse en el contexto de la relevancia social de la conducta y no en el fenómeno causal en sí.
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