La más profunda y completa -investigación de las fuentes romanas se debe a F. C. von Savigny; también ha sido uno de los sistemas más controvertidos. Según  ya hemos dicho, los juristas romanos  distinguieron dos grupos de relaciones materiales con las cosas: las que corresponden al  ejercicio de la propiedad y las que no corresponden al ejercicio de la misma (supra, §.7). La posesión romana propiamente dicha (civilis possessio) consistía en un poder de hecho al que debía unirse una voluntad especial: la voluntad de poseer en nombre propio (animus possidendi) o Voluntad de propietario (animus domini).  Savigny expone así este elemento especial de la voluntad: "El ánimo de poseer (animus Possidendi) no es otra cosa sino la intención de ejercer el derecho de propiedad. Pero esta definición no es suficiente, porque una persona puede tener la intención o ánimo de poseer de dos maneras diferentes: puede querer ejercer el derecho de propiedad de otra persona o el suyo propio. Si tiene la intención de ejercer la propiedad de otro no existe este animus possidendi, que es necesario para que el hecho de la detentación (corpus) se trasforme en posesión.

 Agrega Savigny que el animus possidendi no es otra «tasa sino el animus domina o animus sibi habendi En consecuencia, para ser considerado Como verdadero  poseedor de una cosa, es necesario que el que la detente se comporte corno propietario; en otros términos, que preterida disponer de la cosa como un propietario tendría la facultad de hacerlo en virtud de su derecho, lo que implica en particular que no reconozca a nadie mas un derecho superior al suyo. La idea de posesión no exige otra cosa sino este animus domini; y, sobre todo, no supone la convicción de que realmente se tenga la propiedad (opinio seu cogitatio domini) he aquí por qué el ladrón y el bandido pueden tener la posesión de la cosa robada pero no el arrendatario, quien no posee, pues no considera la cosa como suya'''

Savigny aplica el concepto expuesto a las distintas relaciones materiales del hombre con las cosas, y- demuestra córn6 según las fuentes romanas solo el propietario era poseedor; no así los que reconocían dominio ajeno. De esta manera, usufructuario que tiene una relación material con la cosa en virtud de la cual ejerce amplios poderes de uso, goce y disposición, no obstante no es poseedor, pues se encuentra excluido el animus domini; el verdadero poseedor es el nudo propietario

En resumen, los romanos clasificaron en dos grupos principales las distintas relaciones materiales del hombre con las cosas: relaciones posesorias jurídicas (civilis possessio) y relaciones de simple detentación (naturalis possessio). Esta clasificación era fundamental dentro de aquel sistema, dada la especial circunstancia de que solo las relaciones del primer grupo eran protegidas por el orden jurídico; no así las del segundo grupo. Dos derechos tenía en su favor el poseedor: los interdictos (acciones posesorias) y el derecho de usucapir (usucapión), es decir, de ganar la propiedad por el trascurso del tiempo Los interdictos suponen un acto que por su forma es ilegal, o sea, contrario al derecho; eran verdaderas acciones posesorias que tenían por fundamento la posesión, esto es la adquisición del jus possessionis. Las dos variedades principales de acciones posesorias estaban representadas 'por los interdictos retinendae possessionis y recuperandae possessionis

 La usucapión indicaba que por el solo hecho de poseer la cosa durante cierto tiempo, se adquiría la propiedad; especial aplicación tenía la usucapión en los casos en que el poseedor hubiera obtenido la cosa de quien no era propietario La naturalis possessio, en cambio, no producía estos derechos; lo cual revela de inmediato una grave deficiencia del sistema romano, pues los interdictos tienen un fundamento racional en cualquier sistema positivo de derecho rechazar la violencia y, en general, las vías contrarias a derecho. Es cierto que el poseedor natural podía defenderse al través del ius posessionis del poseedor jurídico

De la posesión originaria y de la derivada

El núcleo de la doctrina de Savigny es claro y lógico los verdaderos poseedores romanos son los que tienen el animus possidendi o animus domini que, por lo tanto, se comportan como propietarios; a nadie reconocen un derecho superior sobre la cosa Esta: clase de poseedores tienen toda la protección jurídica posible en relación Con su poder de hecho: A) gozan de los interdictos posesorios (o acciones posesorias de conservación y de recuperación); b-) pueden adquirir la propiedad por usucapión, en los casos en que carezcan de tal derecho. En cambio, quienes tienen un poder de hecho sobre, la cosa, pero carecen del animus , possidendi, son apenas detentadores o poseedores naturales y su poder de hecho, en principio, no se encuentra protegido ni con los interdictos posesorios, ni pueden ganar la propiedad por usucapión. ¿Corresponde esta interpretación de Savigny al verdadero derecho romano, es decir, se acomodaba a todas  las situaciones posibles reguladas por aquel sistema? Un sistema que negara las acciones posesorias a los arrendatarios, usufructuarios y, en general, a los poseedores en nombre ajeno, sería un sistema bastante imperfecto; se desintegraría al ponerse en contacto con la realidad social, pues no podría mantener la paz social, meta suprema de todo ordenamiento jurídico. En efecto, cualquiera podría lesionar impunemente la relación posesoria o poder de hecho de tales tenedores; pies carecerían de toda acción para recurrir a la justicia Y allí donde falla la justicia contra los atentados de los demás se entroniza automáticamente la justicia privada ,con su secuela de la violencia y el desorden social Justamente Savigny, al estudiar los distintos pasajes del derecho romano, encontró que muchos poseedores que carecían del animus domini, se hallaban, no obstante protegidos con los interdictos o acciones posesorias Esto no desconcertó al autor En este Como en otros puntos, forjó las más lógicas y hábiles construcciones a fin de forzar todas las fuentes romanas a su sistema.

El animus possidendi o animus domini adquiere cierto grado de independencia, de autonomía, frente al derecho, de propiedad Esta autonomía la funda Savigny en el hecho de que la posesión es considerada como un derecho, y este titulo puede ser enajenada . He aquí por qué, en esta hipótesis, el poseedor verdadero y originario puede trasferir el derecho de la posesión a aquel que ejerce el derecho de propiedad a su nombre Fuera de posesión, originaria cuyos elementos son la detentación y animus domini, puede existir una posesión derivada, cuyo principio se encuentra en la posesión originaria de otra persona: La diferencia entre esta posesión derivada y la posesión primitiva se encuentra en el animus possidendi  El animus possidendi, que en  la posesión originaria es un verdadero animus domini, tiene por objeto, cuando se trata de la posesión derivada, el ius possesionis trasferido por la posesión originaria. De esta manera

el acreedor, por ejemplo, tiene la posesión jurídica de la prenda que le es entregada, aunque no sé pretenda Propietario, en razón de que el deudor, que tenía la posesión plena y entera de la cosa  le trasfirió con la entrega material de la cosa; el ius possessionis En varios casos se presenta este problema de trasmisión del ius possessionis, sin trasmisión del derecho de propiedad en el del propietario de una cosa mueble que la entrega al acreedor en prenda; en el de la enfiteusis y aunque no siempre, en el depósito.

De la iuris quasi possessio

La quasi possessio de los romanos constituye una extensión analógica; de la posesión correspondiente al propietario, a los derechos reales desmembrados de la propiedad (jura in re aliena). Se aplicaba la quasi possessio al poder de hecho de los usufructuarios, usuarios, habitadores, titulares de servidumbres activas, etc. Vale decir, al poder de hecho sobre una cosa que presume el ejercicio de un derecho real diferente del de propiedad.

La quasi possessio de los romanos se refirió exclusivamente al poder de hecho que corresponde al ejercicio de las desmembraciones de la propiedad, es decir de derechos reales (jura in re aliena). Este es el punto concretó nos interesa aclarar y precisar aquí Sobre el particular, es explicito Savigny:

 "Un gran número de jurisconsultos modernos ha comprendido mal esta parte de la teoría de la posesión, pues olvidan el sentido especial que los romanos dieron a la palabra jus -(in re), y han entendido la juris quasi possessio como el ejercicio de un derecho cualquiera. Sin duda, todo derecho es susceptible de ser ejercido; pero no todo derecho admite la posibilidad de ganarlo por usucapión o de ser defendido de un acto de violencia.

 

Sabido es que la quasi possessio de los romanos ha sufrido una profunda trasformación al través del derecho canónico y del antiguo derecho consuetudinario francés. Con dicha expresión se entiende la posesión de cualquier derecho; por ejemplo, de los créditos, de las potestades familiares, etc. La posesión romana se refirió en forma exclusiva al poder de hecho sobre cosas corporales; esta idea primitiva la conserva con celo especial el más moderno derecho civil sobre posesión, corno lo, veremos en otras oportunidades.

La posesión romana según R. von Ihering

-Las fuentes romanas sirven a Ihering para construir su doctrina de la posesión y como esas mismas fuentes sirvieron a Savigny para construir la que se acaba de exponer, la notable diferencia que en muchos aspectos aparece entre las dos teorías, la explica Ihering afirmando que Savigny interpretó mal dichas fuentes. Sobre este problema de las fuentes romanas, debe decirse que ellas no constituyen un todo armónico; son dispersas,  de distintas épocas  por ello ninguna de las dos obras ha sido Considerada falsa o equivocada; Savigny y Ihering ciertamente se propusieron interpretar el  derecho romano, pero no hay duda de, que sobrepasaron el espíritu y contenido de aquel sistema. Por tal circunstancia la posteridad ha juzgado que las doctrinas de estos dos grandes juristas (y también filósofos) deben considerarse más como creaciones propias de los autores, que como meras interpretaciones del antiguo derecho. No andan, pues, errados los juristas al denominar las obras mencionadas por el apellido de sus autores la posesión según Savigny, la posesión según Ihering.

Para Ihering, la posesión está constituida Por la mera relación material voluntaria del hombre con Una cosa. En otros términos: el poder de hecho o señorío efectivo, en la forma ya expuesta  engendra, en general, salvas ciertas excepciones, posesión Cuando las dos condiciones que en general, se requieren para la existencia .de la posesión, esto es, el corpus y el animus, concurren, se tiene siempre la posesión, a menos que una disposición legal no prescriba excepcionalmente, que solo hay simple tenencia El animus, según Ihering, es la voluntad en sentido abstracto, es decir, el hecho de querer tener una cosa, de influir sobre ella; el corpus es la relación de lugar (Raumverhaeltnitsz); o sea la mera relación material entre poseedor y cosa. Sobre los dos elementos animus y corpus y la manera como se relacionan entre sí, expresa el autor citado:

 "Nosotros descomponemos la relación posesoria en dos elementos: corpus y animus, entendiendo per el primero la mera relación de lugar con la cosa; y por el segundo, el acto por el cual la voluntad se aprovecha de esa relación, y hace de ella una relación posesoria. En realidad, él corpus no puede existir sin el animus, como él animus tampoco puede existir sin el corpus. Ambos nacen al mismo tiempo por la incorporación de la voluntad en la relación con, la cosa. La posesión no es, pues, la simple reunión del corpus y el animus que implicaría para cada una de esas dos condiciones  una existencia previa, sino que el corpus es el hecho de la voluntad  no existe era el pasado, al modo que la palabra no existe antes de ser pronunciada.

El corpus y el animus son entre sí como le palabra y el pensamiento. En la palabra toma cuerpo el pensamiento, hasta entonces puramente interno: en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento puramente interior; ninguno de los dos existía antes de entonces para la percepción. La relación de lugar no tiene otra importancia que la de ser la condición indispensable de la realización de la voluntad de poseer; pero no se convierte en corpus sino desde que la voluntad le imprime el sello de la relación posesoria.

Al lado de la  relación posesoria existen, según relaciones de mera tenencia Una relación de tenencia tiene exactamente los mismos elementos que la relación posesoria,el corpus y el animus. Cabe preguntar qué criterio existe, entonces para calificar de posesorias algunas relaciones, y de mera tenencia, otras. La relación de mera tenencia depende de que: movido por motivos prácticos el derecho en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la posesión al concurso perfectamente realizado De las condiciones de esta última

En consecuencia, Ihering admite un factor negativo que hace degenerar una relación posesoria en relación de mera tenencia. Ese factor o cantidad negativa es siempre una norma  jurídica que ordena que determinadas relaciones voluntarias del hombre con la cosa, no produzcan los efectos que normalmente producen las relaciones posesorias. El mencionado factor se caracteriza por ser una cantidad "negativa", jurídico positiva, práctica y de índole objetiva". Que la cantidad sea negativa indica que constituye un obstáculo para que la relación engendre la propiedad por usucapión; y un obstáculo para la usucapión constituye también obstáculo para la protección posesoria mediante los Interdictos. Es incuestionable que los obstáculos de la usucapión tienen un carácter jurídico positivo la noción de la posesión, tal cual el lenguaje la comprende, y tal como el derecho  la hace suya, no exige objetivamente nada más que una cosa que pueda apropiarse, y subjetivamente, una persona que pueda apropiársela. La posesión, pues teóricamente, no resulta excluida o rechazada allí donde esas condiciones faltan  Donde existen, es teóricamente posible, y si a pesar de todo se rechaza, no es en virtud de la teoría, sino en virtud de una disposición legal. Como todas las demás cosas, las res extra commercium son susceptibles de posesión en teoría, como las personas sometidas a una potestad son en teoría capaces de posesión, al igual que todos los sujetos capaces de voluntad; si el derecho romano no admite la posesión en estos casos, resultará en virtud de una disposición positiva, que por lo demás, está basada en un motivo, práctico determinado.

En cuanto al motivo práctico "que ha determinado la exclusión de la propiedad de las res extra commercium, consiste en la necesidad de conservarle su destino”. Por ese mismo motivo las excluye de la posesión. Finalmente, es una cantidad objetiva, en cuanto no depende de las condiciones subjetivas del que posee, sino de un hecho exterior regla de derecho.

Comparación de las dos teorías

Tanto Savigny como Ihering coinciden en clasificar en dos grupos las relaciones materiales del hombre con las cosas: relaciones de posesión y relaciones de mera tenencia Prescindiendo de detalles, en cada teoría los mencionados grupos de relaciones producen unos mismos efectos. Tanto los poseedores de Savigny como los de Ihering pueden ganar por usucapión la propiedad de la cosa poseída y tienen, además, a su disposición, los interdictos posesorios.Los Meros tenedores, en ambas doctrinas no pueden ganar la propiedad por usucapión; ni son titulares de los interdictos posesorios.

La diferencia más importante entre la teoría de Savigny y la de Ihering, estriba en esta afirmación

Savigny: la relación posesoria depende del animus possidendi, es decir, de la voluntad de poseer para sí cuando en vez de dicha voluntad solo existe la de poseer para otro, sé tiene una relación de mera tenencia. Ihering Para la cuestión de si hay posesión o tenencia, calificación particular de la voluntad de poseer nada importa. Todas las relaciones materiales y voluntarias entre el hombre y las cosas, son posesión; las que no lo son, se debe ello a un obstáculo legal, consistente en que ciertos casos la regla jurídica estima que ciertas relaciones posesorias no deben conducir a la propiedad, ni estar protegidas con los interdictos posesorios, como sucede con las cosas fuera del comercio:

En resumen, Ihering elimina el animus rem sibi habendi (o animus domini) de su teoría de la posesión. Por este motivo calificó su teoría de objetiva, aunque dicha expresión no le corresponde bien, en razón de que no se elimina el animus abstracto, sino el animus concreto de tener la cosa para sí. La teoría de Savigny fue calificada de subjetiva por exigir la voluntad concreta y singular de querer tener la cosa como dueño.

II. Como ambas teorías son subjetivas a causa de que exigen siempre una voluntad o animus, y la diferencia está en la calidad de voluntad o animus, importa precisar un poco  más este punto, con dos fines: a) comprender más exactamente la esencia de ;dichas doctrinas; b) corregir muchas interpretaciones, de las cuales algunas son falsas y otras incompletas o inexactas. En materia de posesión es necesario distinguir dos clases de intenciones o voluntades (animus):

1) La intención o voluntad de tener la cosa, es decir, de darse cuenta de que se tiene, de que sobre, ella se tiene un poder o señorío efectivo; Se trata de un animus no calificado, sino abstracto.

2.) Dado este animus, es necesario contemplar otro animus concreto, singular, vale decir, una voluntad calificada el animus possidendi, que se traduce en voluntad concreta de querer tener la cosa para si en forma exclusiva.

Estas dos clases de voluntades se captan con suficiente claridad si comparamos la voluntad de un arrendatario con la de Un propietario. El arrendatario quiere tener la cosa, pues nadie concibe una relación de arrendamiento totalmente objetiva, ya que el  arrendatario vive voluntariamente en la casa arrendada. Esta voluntad no es exclusiva, pues sabe que la cosa es ajena, esto es reconoce a otro como propietario Puede denominarse esta clase de voluntad con el nombre de ánimo de tener (animus detinendi). En cambio, el propietario habita su propia casa; voluntariamente vive en ella; además, no reconoce a otro como dueño lo cual indica que posee en forma exclusiva Se observa en este caso que al ánimo de tener (animus detinendi) se agrega algo más: una voluntad calificada el animus possidendi de Savigny.

En ninguno de los dos casos nos encontramos ante una relación puramente objetiva, pues tanto el arrendatario como el propietario viven en la casa de manera espontanea. La diferencia está en el grado de voluntad la del arrendatario es una voluntad simple, abstracta; la del propietario es una voluntad intensa, más plena. Solo mentalmente cabe separar las dos voluntades  Desde un punto de vista práctico, no puede decirse que en el arrendatario se da una voluntad y en el propietario dos. No solo cabe afirmar que el propietario posee con una voluntad superior, y el arrendatario con una voluntad inferior.

En la práctica judicial y extrajudicial de los diferentes sistemas positivos, se concretan y resumen así las dos voluntades: el que posee como propietario ejerce un señorío en forma absoluta, es decir, no reconoce un derecho superior en favor de otro sobre la cosa poseída. En cambio, la posesión de los arrendatarios y la de los demás poseedores que Poseen en forma análoga necesariamente reconocen la existencia de un derecho superior sobre la cosa en favor de otro.

Ihering mismo ensaya diferenciar teoría de la de Savigny mediante una fórmula algebraica por cierto bien ilustrativa Designa la posesión con la letra X; tenencia; con Y; el corpus, con C; el animus abstracto que debe  tener también el tenedor, con la voluntad concreta o animus rem sibi habendi que exige la teoría de Savigny con v ; y la disposición legal que quita a la relación posesoria según Ihering  tal carácter, con n. Conforme a esto, la fórmula para la teoría subjetiva es la siguiente:

X= a + v + c

Y= a + c

Y para la teoría objetiva de Ihering

X = a + c

Y= a + c - n

La más aguda diferencia entre las dos teorías se refiere a la prueba que de la posesión es necesario presentar ante la justicia. Los poseedores de Savigny no solo deben probar la existencia del poder de hecho  deben probar, además, el animus possidendi o animus domini. Este elemento subjetivo podrá acreditarse suministrando el título o causa de la posesión. Así, quien habita una casa está probando el poder de hecho ( o detentación voluntaria de la cosa); debe probar ahora que posee como propietario, para lo cual debe exhibir la fuente de una posesión de propietario, por ejemplo, la compra de, la cosa seguida de la tradición. Los poseedores de Ihering solamente deben probar el poder de hecho; con dicha prueba (.que se traduce en un hecho evidente) debe tenérseles como poseedores. Corresponde al adversario acreditar un elemento negativo capaz de trasformar la posesión en relación de mera tenencia

 I. El hombre establece contacto material con una cosa de diferentes modos. En primer término, nos encontramos con relaciones materiales que solo indican una simple proximidad de lugar; son relaciones involuntarias. Se tiene una cosa sin querer tenerla. Tal es el caso del prisionero sujeto con cadenas, que antes que poseerlas, más bien cabe decir que las cadenas lo poseen a él  En el mismo sentido, la silla en que se sienta ,un visitante o el cubierto con el cual se sirve en un restaurante o en casa extraña, no engendran relaciones posesorias. La razón decisiva es la de que Solo existe una simple relación de proximidad espacial, sin iniciativa personal por parte, de un sujeto. Estas relaciones materiales con las cosas, totalmente objetivas o sin iniciativa personal permanecen al margen del derecho, pues el orden jurídico tan solo se ocupa en las relaciones materiales cuando son queridas, es decir, voluntarias. La posesión se introduce en el terreno jurídico cuando aparece la conciencia de un hombre ejerciendo un poder material sobre una cosa.

¿Qué es, pues, lo que convierte un simple contacto material con una cosa en una relación posesoria? La respuesta es sencilla que el hombre ejerza de hecho una dominación, es decir, un poder de hecho o potestad efectiva.

 El poder de hecho es común entoda relación material entre el hombre y las cosas El propietario, el arrendatario, el depositario, el acreedor prendario, él  ladrón, etc, se encuentran en contacto material con una cosa, ejercen sobre ella una potestad o poder de hecho. ¿Cómo se determina en cada caso si existe o no un poder de hecho?

Una cosa está sometida a nuestro poder cuando sobre ella podernos ejecutar actos materiales, ya de simple conservación (depositarios  ya de uso (arrendatarios), ya de gocé y disposición  (usufructuarios y propietarios). No es necesario, desde luego, que la cosa este actualmente presente. ni que sobre ella ejecutemos de continuo actos materiales, pues no todas las cosas son susceptibles de una misma relación material.

Sin duda, cuando se habla de relaciones materiales con las cosas, se hace referencia  a cierta conexión local entre la persona y la cosa; pero un poder de hecho no puede caracterizarse por esta simple conexión ya que se necesita, además, cierta iniciativa personal en quien tiene el poder por esta razón se estima que el visitante no adquiere un poder de hecho sobre la silla donde Se asienta, ni sobre los cubiertos; ni las cosas que ve o toca.

En el mismo sentido se orienta la más moderna doctrina del derecho civil. SALEILLES afirma: Hay potestad de hecho bastante para fundar la posesión cuando respecto de la cosa disfruta el detentador de iniciativa personal que le confiere un señorío actual, por limitado y provisional que sea con tal que subsista y tenga un carácter de independencia propia, sean cuales fueren el grado y los límites de esta independencia.

Esta iniciativa personal sobre la cosa Triplica que todo poder de hecho, en gradó más o Menos acentuado, debe ser voluntario y gire no existen poderes de hecho totalmente objetivos. Así, si alguien introduce en el bolsillo de otro una suma de dinero sin su conocimiento, es natural que, a pesar de la conexión local entre la cosa y la persona, no existe ningún poder de hecho sobre esa suma de dinero. La expresión poder de hecho encierra en Si un elemento intencional, pues hablar de poderes de hecho totalmente objetivos, es decir, desprovistos de toda voluntariedad, constituye un contrasentido.

Importa aclarar este punto por cuanto algunas doctrinas modernas sostienen la posibilidad de relaciones posesorias totalmente objetivas.

 IHERING fue uno de los primeros juristas que puso de relieve que solo las relaciones materiales voluntarias constituyen posesión. Ni el lenguaje, ni el derecho, ni la ciencia, consideran como posesión la simple relación en el espacio, de la persona con la cosa. Sin voluntad no hay relación posesoria.

Pero a rail de la expedición del código civil alemán  algunos intérpretes pensaron que ese código, al separarse de la doctrina de los romanos (que era una doctrina esencialmente subjetiva), había consagrado una totalmente objetiva. Entre otros, Kobert  dice que muchos casos de la vida práctica constituyen posesión sin necesidad de una voluntad posesoria (Besitzwillens), y demuestra su afirmación con estos ejemplos: Yo poseo, en el sentido del Código Civil, la carta que sin mi conocimiento ha sido depositada en mi apartado postal; o el animal, que sin yo saberlo, ha caído en una de mis trampas; yo poseo la cosa que, durante mi ausencia, se me deja en mi residencia, y así sucesivamente.

En cualquiera de los ejemplos existe voluntad, pues pagó derechos de apartado para que en él depositen cartas; armo trampas para que en ellas caigan animales  y según los usos sociales, se presume la voluntad de recibir las cosas que se dejan en mi residencia. Los ejemplos con que KOBER pretende demostrar su aserto, no hacen honor a la doctrina alemana; además el mismo los desvirtúa cuando a pocas líneas hace esta advertencia La detentación inconsciente de una cosa, normalmente no es posesión en el sentido del 854 del Código Civil.

2. Pronto fue superada esta primera etapa de interpretación del derecho posesorio del Código Civil alemán, pues los nuevos intérpretes se han dado cuenta de que no es posible una teoría totalmente objetiva de la posesión.  Dice BRODMANN, refiriéndose a las doctrinas objetivas: "El hombre no puede obtener o alcanzar algo sin que medie su voluntad"; no es posible potestad alguna sobre las cosas, sin que medie una determinada conducta humana.

WOLF advierte que del hecho de que la ley se limite a exigir solo una potestad efectiva (o poder de hecho), no cabe deducir que "alguien pueda constituir un poder de hecho sobre una cosa, sin querer constituirla".

3. El origen de estas discusiones se encuentra en un error histórico. Los códigos civiles del siglo pasado se construyeron con fundamento en la doctrina romana sobre la posesión, tal como fue expuesta por Savigny. Este autor exige, para que haya posesión, el ánimo de tener la cosa como propia.(animus domini) al suprimir IHERING y los autores del Código alemán este requisito, se pensó que podían existir relaciones posesorias desprovistas de toda voluntariedad. Una cosa es suprimir la voluntad de poseer como propietario, y otra bien diferente pensar que la relación posesoria no requiere ningún grado de voluntad asi el arrendatario carece del animus domini, pero tiene voluntad de tener la cosa.

 IV. De lo expuesto resulta que existe una relación jurídico-material del hombre con las cosas cuando el contacto material es voluntario e implica cierta iniciativa personal del poseedor. Esta iniciativa personal es lo que la doctrina moderna denomina potestad efectiva o poder de hecho.

La cuestión de si se tiene o no un poder de hecho sobre las cosas; se resuelve según las costumbres y usos sociales. Tratase como lo advierte WOLFF de un concepto elemental. "Es la opinión general la que ha de dar la pauta para juzgar si la relación entre una persona y una cosa es o no señorío de hecho. Señorío (o poder) es lo que aparece como tal ante la conciencia común.

 En el mismo sentido opina SALEILLES para quien es señor de la cosa aquel que conforme a las ideas ambientes a las costumbres y las relaciones sociales es considerado externamente como la persona de quien depende la cosa. Se trata de lo que podría llamarse un concepto popular  o, si se quiere un concepto social. El público es quien fija el señorío de la cosa teniendo en cuenta el estado de las costumbres, el medio ambiente, el grado de evolución de la vida social.

 

NOTAS FUNDAMENTALES DE LA POSESIÓN-EN EL DERECHO PERUANO

1. CONCEPTO DE POSESIÓN Las definiciones normativas juegan un rol esencial en el sistema jurídico, no solo de ordenación, sino también de sistemática y tipificación. El art. 896del CC contiene la definición legal de la posesión, y, para efecto, permite identificar si una determinada hipótesis se encuentra dentro o no de la figura, por ejemplo, una situación de la vida que sea calificada como posesoria produce el efecto dé arrastrar las reglas previstas para dicha institución, específicamente la defensa de la posesión que regulan los arts. 920 y 921 del CC. Por el contrario, si dicha circunstancia queda fuera de la definición entonces el complejo normativo de la posesión no le será aplicable. El problema, sin embargo, se encuentra en la pobreza de la definición legal, por obra de su excesiva generalidad cuando dice que la posesión es "el ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad"; lo que casi es lo mismo decir que se trata de un "poder de hecho" o "señorío de hecho". ES necesario superar este tipo de nociones que nada agregan o que repiten el objeto definido con otras palabras. Si seguimos literalmente la noción legislativa, en nada se ayuda al intérprete, ni se facilita las cosas al juez. Por tal motivo, proponernos una definición realmente analítica (que incluya los distintos elementos que configuran el Objeto estudiado) y, además, anclada en la realidad de la vida, esto es, con utilidad práctica y aplicación en el mundo de los Tribunales.

Nuestra definición es la siguiente: la posesión es el control autónomo y voluntario sobre un bien, destinado a tenerlo para sí con relativa permanencia o estabilidad, y cuya finalidades el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial. Haremos un análisis de cada uno de los elementos componentes de la posesión.

En primer lugar, el control implica que el sujeto tiene injerencia sobre el bien, esto es, la posibilidad de interferir físicamente sobre él, en cualquier momento, y de forma libre y voluntaria. Los alemanes dirían que se tiene la "facultad de intervención". En otras palabras, la cosa se encuentra bajo la disponibilidad y sujeción del titular de hecho, que puede usarla o no a su libre albedrío. Se encuentra pues, dentro de su esfera de dominio y afectación. Por ejemplo, alguien estaciona su vehículo en la calle por dos días sin moverlo del lugar. Es cierto que no hay contacto físico del sujeto sobre el bien, pero ello no obsta para reconocerle el control del vehículo, pues en cualquier momento puede ejerce su intervención. En tal caso, se mantiene la posesión por la posibilidad de actuar sobre la cosa, no por la interferencia directa, y en cada instante temporal Cuando el Código Civil dice que la posesión es el "ejercicio de hecho" (art. 896) entonces hay que entenderlo referido al concepto más preciso de "control". Distinto es el caso del huésped en un centro de hospedaje, pues carece de control sobre la habitación que ocupa, cuyo dominio fáctico recae en el titular del hotel, que maneja las llaves, los horarios, los usos, cuenta con personal que vigila y decide el destino del bien, etc.; por lo tanto, el huésped no es poseedor, ya que no puede interferir por sí mismo sobre la cosa, lo cual implicaría, por ejemplo, que pueda despedir a los vigilantes o cambiar los usos de la habitación. Nótese que en este caso paradigmático existe una persona que tiene contacto físico sobre el bien, pero eso no lo convierte en poseedor, pues carece de control o dominio de la situación; por lo tanto, queda en claro que el término de "control" resulta ampliamente preferible para significar la idea que está detrás o subyace en la posesión.

En segundo lugar, la autonomía del control significa que el poseedor no recibe instrucciones, órdenes ni indicaciones de tercero; razón por la que su posesión se ejerce en interés propio, destinado a tenerlo para sí. Así, por ejemplo, el arrendatario es un poseedor, porque tiene control autónomo sobre el bien, ya que lo ejerce en beneficio propio, para sí mismo. Por el contrario, un trabajador o empleado es servidor de la posesión, pues el control que ejerce sobre el bien es subordinado, y no autónomo. Igual ocurre con el pintor a quien se le entrega la casa para que lleve a cabo su labor. El pintor es solo un servidor, aunque su ingreso se sustenta en un contrato de locación de servicios y no de trabajo, porque esta figura no se circunscribe a la dependencia laboral, sino a la social, familiar, civil, de hecho o de cualquier otro tipo. El Código Civil, en efecto, descarta la condición posesoria cuando hay dependencia (art. 897, CC), por lo que se deduce, en sentido contrario, que la posesión necesita, en forma inexcusable, la autonomía en el ejercicio del control sobre el bien.

En tercer lugar, la posesión se constituye mediante acto de voluntad, pues se trata de un hecho jurídico que exige la intención destinada a dominar de facto una cosa. No puede haber posesión de incapaces, menores de corta edad, imposibilitados para actuar libremente o de los que se encuentren privados de discernimiento, aunque sea temporalmente. Este elemento se deduce del art. 896 del CC cuando habla de "ejercicio de hecho", y el verbo "ejercer" solo puede corresponder a un sujeto libre y capaz de entender y querer. La posesión, si bien resulta un acto voluntario, sin embargo, nunca es negocio jurídico, pues la voluntad no está destinada a lograr un resultado jurídico mediante un reglamento de intereses sobre asuntos propios. El negocio implica que la voluntad, por sí misma, tiene como finalidad, la creación de una situación de derecho con carácter vinculante ("reglamento") para el protagonista. En cambio, el acto de posesión se configura mediante una voluntad que no crea una situación jurídica vinculante para el poseedor. No produce reglamento o lex contracta.

En cuarto lugar, la situación que llegue a catalogarse como posesoria debe contar con una relativa permanencia o estabilidad, porque los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión, por ejemplo, quien pide prestado un lapicero solo para estampar una firma no es poseedor. Otro caso análogo sucede cuando alguien entra en el jardín de su vecino solo para guarecerse bajo un árbol del sol inclemente. El art. 904 del CC señala que no se pierde la posesión cuando se producen impedimentos pasajeros. En efecto, el que recibe momentáneamente el lapicero o el que se queda bajo el árbol no ponen fin a la posesión de aquellos que la ejercen, por lo cual sus acciones se consideran solo como impedimentos pasajeros. De esta norma se colige, pues, que la posesión requiere un poder de hecho sobre el bien, pero no cualquiera, sino uno que se extienda en el tiempo, de tal suerte que implique una relativa estabilidad de la situación. La posesión no implica uso y disfrute actual e ininterrumpido del bien, sino solo potencial o hipotético. Quien se va de viaje por un año y asegura las puertas de su casa mantiene la posesión por cuanto el bien se encuentra bajo su control, pero no lo usa ni disfruta, porque no se sirve de él, ni lo arrienda ni le da algún otro destino económico; por lo tanto, el poseedor tiene control, lo que otorga potencialidad en el uso y disfrute del bien, pues tiene libertad para aprovecharse de él cuando lo considere conveniente, pero no se requiere que el disfrute sea efectivo en todo momento.

A continuación haremos un desarrollo más profundo de los caracteres distintivos y claves para configurar la posesión:

Control sobre el bien.

 Autonomía.

Voluntariedad.

Estabilidad.

Potencialidad en el uso y disfrute.

Irrelevancia de título jurídico.

2. CONTROL SOBRE EL BIEN Nuestro Código habla del "ejercicio de hecho" sobre un bien (art. 896, CC) como elemento característico de la posesión; pero será necesario profundizar en este .concepto. Por el ejercicio o poder de hecho se entiende usualmente la sujeción o señorío con el que actúa el sujeto respecto del bien. Esta sujeción implica un constituyente material, exteriorizado, llamado por los romanos possessio corpore, o más brevemente corpus. La descripción del poder de hecho es dificultosa, y a menudo la doctrina abusa en formulaciones vagas y tautológicas. Según una extendida y primera definición, el poder de hecho comportaría un señorío físico sobre el bien Este punto de vista es demasiado restrictivo, y por eso, se ha comenzado a hablar de un señorío económico sobre el bien, valorado según criterios sociales de carácter medio. Empero, las concepciones de este tipo no ayudan mucho, pues transportan el problema del "poder de hecho" a la noción del "señorío" (físico o económico). Antes de Savigny, la posesión estaba ligada fundamentalmente a una manifestación de poder efectivo, por lo que el jurista alemán tuvo el mérito de recordar que la sola posibilidad de entrometerse sin obstáculos sobre el bien debía ser tratada en forma análoga al ejercicio del poder efectivo. Con SAVIGNY se pasa de la posesión "activa" a la concepción del señorío de hecho como una potencialidad latente o "mera posibilidad". Siguiendo esta línea de análisis, el poder de hecho tiene dos elementos:

a) La Injerencia, por lo menos eventual, del sujeto sobre el bien: es el elemento más visible y característico;

b) La omisión de los terceros: requisito meramente negativo, por el que los terceros se abstienen de toda interferencias La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de la posesión (se necesita un acto concreto o efectivo de toma de posesión), pero puede ser exclusivamente potencial o eventual en la fase ulterior o una vez tomada la posesión, no se necesita actos continuados y reiterativos para mantenerla Ir. Esta cuestión fue apreciada ya en el Derecho romano.

 Sin embargo, es necesario aclarar que si el poder de hecho deriva del consenso prestado por el anterior poseedor (tradición), entonces se considera como nuevo poseedor al que recibe las llaves de la casa, aunque no haya entrado en contacto físico con el inmueble, pues cuenta con el control consistente en la posibilidad de injerencia. El comprador de la casa es poseedor cuando obtiene las llaves, mientras un ladrón de llaves no tiene el control sobre el inmueble, salvo que Este se precipite a abrir la puerta y penetrar en el inmuebles ¿Cuál es la diferencia entre el comprador y el ladrón de las llaves? Muy simple: la diferencia se encuentra en el consentimiento del antiguo poseedor, que sí existe en el primer caso, pero no en el segundo. En este mismo ejemplo, WOLFF considera que la relación de hecho se basa en el "vínculo jurídico", al cual se le suma la conexión física entre la persona y el bien ("las llaves") cuya característica es, representar a otro bien ("el inmueble"). Por nuestra parte, agregamos que el consenso del preceden-te poseedor materializado en el simbolismo de la entrega de llaves, otorga un control por puesta a disposición, con lo cual el receptor de las llaves se convierte en poseedor; por lo tanto, aquí el consenso permite que la posesión se adquiera mediante una conducta significativa del tradens, sin necesidad de un acto concreto y material sobre el bien, por cuanto el poseedor primigenio ha investido al nuevo poseedor a través de los actos simultáneos de abdicación y transmisión, por lo que, en tal caso, el control efectivo deviene en innecesario, pues la posesión ya se traspasó y quedó a plena disponibilidad del recipiendario. En buena cuenta, la posesión se obtiene por control efectivo o por control en virtud de puesta a disposición del bien. Por otro lado, desde el punto de vista de la intensidad, la posesión no puede identificarse con la utilización del bien de acuerdo a su normal destino económico, conforme lo había sostenido jehering. El poder de hecho implica, en realidad, un control sobre el bien, pero no necesariamente requiere de un carácter "cualificado" a través de la explotación del bien según su finalidad económica, pues ello produciría problemas en la práctica a fin de poder determinar si estamos ante un poseedor o no; de acuerdo con el canon de "utilización económica del bien"; por eso, basta el mero concepto de "control", pues el sujeto que levanta muros sobre un terreno (solar) ya se le puede considerar poseedor, aun cuando no aproveche el bien según su destino; o aquel que asegura su tienda comercial con cerrojos, sin utilizarla para ningún negocio, ya que se encuentra a la espera de mejores oportunidades, también es poseedor. Y así lo reconoce la conciencia social en ambos casos, lo que es particularmente importante para el Derecho y para tipificar las distintas situaciones jurídicas. Sin embargo, el control de "baja intensidad" (por llamarlo de alguna manera) puede devenir en pérdida de la posesión si no se mantiene la suficiente y duradera vinculación con el bien, por ejemplo, se cercó el terreno, pero nunca más se realizaron actos de limpieza, vigilancia o cuidado. Por otro lado, en algunas ocasiones se exige una posesión de "alta intensidad", esto es, la explotación económica de los bienes, como en el caso de la usucapión de predios rurales. El control implica que el sujeto tiene injerencia sobre el bien, esto es, la posibilidad de interferir físicamente en cualquier momento y en forma libre y voluntaria; en otras palabras, la cosa se encuentra bajo la disponibilidad y sujeción del titular de hecho, que puede usarla o no a su libre albedrío. Se encuentra, pues, dentro de su esfera de dominio. Sin embargo, en ciertos casos, apoyados por normas expresas, la posesión como tal requiere de algún elemento adicional, como bien puede ser la explotación económica o efectiva de la cosa, conforme ya lo indicamos, y para ciertos fines. Ahora bien, también existe una posesión, legalmente tipificada, por apropiación de las utilidades del bien y que se realiza en situación de preeminencia, como es el caso de la posesión mediata (art. 905 del CC).

3. AUTONOMÍA De conformidad con el art. 897 del CC: "No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, PERO NO ES POSEEDOR, no le corresponde la tutela posesoria; por lo tanto, el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien, pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión inmediata hay cierta autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal. El servidor de la posesión es un dependiente, un subordinado, que actúa en nombre del auténtico poseedor, o que recibe órdenes de éste. En esta figura se encuadran los empleados de una empresa con respecto a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor; el obrero de construcción civil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su disposición; la empleada doméstica respecto a los útiles de casa; el soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos, el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero no todas las hipótesis son tan claras, como ocurre en el caso del constructor que realiza una obra por encargo (art. 1771, CC). De una interpretación literal del art. 897 del CC, el constructor no podría encuadrarse dentro de la figura del servidor de la posesión, pues este exige la "dependencia" como requisito primario para entrar en el supuesto de la normal'. En el Código Civil Alemán (par. 855), fuente de inspiración de esta figura, no se hace mención a la palabra "dependencia", sino más bien al que "ejercita por otro el señorío de hecho" o que se encuentra "en relación semejante". En esta definición entra el constructor (independiente) respecto de los materiales proporcionados, lo cual parece ser más cercano a la realidad del tráfico, en cuanto difícil-mente puede tipificarse como "relación posesoria" la, vinculación existente entre una persona que recibe instrucciones de otra, y en donde los bienes han sido recibidos exclusivamente para cumplir las instrucciones del comitente; quien es el poseedor exclusivo. Nuestro Código, lamentablemente, se ha dejado influenciar por la traducción exacta del término alemán Besitzdiener, el cual literalmente significa "servidor de la posesión"; sin embargo, las traducciones literales no siempre llegan a captar el real contenido de los vocablos jurídicos. Para la concepción de nuestro legislador, un "servidor" solo podría ser un trabajador dependiente; sin embargo, esa visión restrictiva debe rechazarse por no encontrarse a tono con los antecedentes dogmáticos, lógicos e históricos de la figura, con lo que, además, se desconoce la realidad del tráfico. Recuérdese la génesis histórica del precepto, pues el Besitzdiener fue concebido en un Código promulgado en 1896, cuando ni siquiera existía el Derecho del Trabajo, por lo que mal puede entenderse el término "servidor" en clave o sentido laboralista. Por lo demás, basta que el detentador actúe por cuenta ajena, en el interés o nombre de un tercero, para de esa forma descartar su condición de poseedor, sin necesidad de acreditar la existencia de un vínculo laboral.

En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con respecto al servidor de la posesión": El servidor puede ejercer el poder con amplia libertad (director de sucursal, operario que trabaja en su casa, hijo del poseedor, etc.) o bajo estrictas órdenes del principal (dependiente de tienda, chofer, etc.). Es irrelevante si la relación del servidor se basa en la simple cortesía o se apoya en una relación jurídica (familiar o contractual). La duración de la relación entre poseedor y servidor puede ser de corta o larga data. La figura del servidor de la posesión produce dos efectos fundamentales:

a) El primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es un tenedor;

b) El segundo, de carácter positivo: el único poseedor es el principal y/o empleador del servidor.

 Es obvio, pues, que el servidor de la posesión no cuenta con los remedios de protección posesoria —interdictos—, pues no tiene la condición prevista en el art. 896 CC; sin embargo, en el BGB se permite que el servidor pueda ejercer la autotutela extrajudicial frente al despojo de un tercero. En nuestro Código (art. 920 CC) no se dice nada al respecto, aunque en vía interpretativa podría admitirse esta posibilidad en favor del servidor. Así pues, tratándose el despojo de un acto ilícito per se, parece excesivo requerir que sea el mismo poseedor que se defienda a través de las vías de hecho contra el tercero; por lo tanto, más lógico suena admitir que el poseedor, o cualquier otra persona actuante en su interés, pueda repeler al ataque antijurídico. En buena cuenta, si el tercero se pone al margen del ordenamiento jurídico, no resulta equitativo exigir que sea sólo el agredido quien se defienda. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la legítima defensa (de la posesión) le corresponde no solo al agraviado (poseedor), sino también a los terceros. Así lo señala el inciso 3) del artículo 20 de nuestro Código Penal; por lo tanto, el servidor de la posesión REALIZA UN ACTO PERMITIDO POR LA LEY cuando repele la agresión ilegítima en beneficio de su principal.

Por otra parte, en el caso de la perturbación o despojo producido por el mismo poseedor en contra del servidor, entonces este último no puede oponerse a la decisión del principal o empleador. En resumen, el servidor de la posesión no cuenta con el poder de hecho (tutelado) sobre el bien.

4. VOLUNTARIEDAD

La doctrina hace una atingencia importante: la injerencia inicial, necesaria para fundar la relación de hecho, requiere propiamente de un acto voluntario. En cambio, en la fase de injerencia sucesiva, cuan-do no se realizan actos singulares de señorío (por ejemplo: se cerca el lote de terreno, pero no se realiza ningún otro acto), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en el acto inicial de interferencia o de apropiación; siempre y cuando no exista una voluntad contraria que haya puesto fin a su propio poder de hecho". En tal sentido, el ejercicio de la posesión se constituye en un acto voluntario del poseedor, por lo cual se descartan aquellas hipótesis en las cuales puede haber contacto físico sobre la cosa, pero en donde el sujeto no tiene conocimiento de ese hecho, por ejemplo, una persona dormida a quien se le introduce un reloj robado sin que lo advierta, simplemente no es poseedor. Lo mismo ocurre con los niños pequeños que carecen de capacidad natural (para entender y querer) y que, por tanto, no son poseedores de los bienes que tienen bajo su control fáctico. Lo contrario sería absurdo, pues si se reconoce capacidad a los niños entonces ellos también tendrían capacidad para disponer de la supuesta posesión que ostentan, por ejemplo, no podría admitirse que un pequeño "entregue voluntariamente" su bicicleta a un desconocido solo porque este se lo pida. Si le reconocemos capacidad de poseer entonces habría tradición válida, y no despojo. Esta consecuencia es inadmisible a todas luces, pues la conciencia social nos lleva a sostener que en tal caso el pequeño sufre una agresión, porque su voluntad no es reputada válida para el Derecho. No hay capacidad para la possessio entonces tampoco la hay para la traditio.

La voluntad posesoria se manifiesta normalmente mediante comportamientos, por lo que se trata de una manifestación tácita, en la que los actos externos permiten deducir o inferir la intención del sujeto. Así se ha dicho: "La voluntad posesoria puede ser deducida de hechos, de circunstancias; no es necesario que el poseedor exprese en forma directa la voluntad de adquirir la posesión de cada cosa de las que adquiere, ni menos que en cada momento tenga conciencia plena de todas y cada una de las cosas que se encuentran bajo su control o influencia. Por este motivo, el dueño de un buzón adquiere la posesión de las cartas que en él son depositadas, sin necesidad de que esté presente en el momento en que la carta es depositada. No importa la falta de conciencia en tal momento; existe en todo caso una voluntad tácita deducida del hecho de ser dueño del buzón y de haberlo hecho colocar precisamente para que en él se depositen cartas, periódicos, etc. Es suficiente que la cosa se encuentre en la esfera de dominación del poseedor. Así, se estima que en relación con la casa donde una persona habita, el habitador posee todas y cada una de las cosas que en dicha casa se encuentren, por una parte, y, por otra, las que allí le son entregadas en su ausencia. La misma advertencia debe hacerse en relación con el dueño de un almacén, de una fábrica, de un fundo o heredad (...) Con razón se advierte que no es necesaria siempre una vountad singular o concreta, siendo suficiente en muchos casos una mera voluntad genérica, la que se aplica en general a todas las cosas que se encuentran en la zona de influencia del poseedor"17. Por supuesto que la voluntad proviene de seres humanos, pero estos pueden actuar ("expandirse" = longa manu) en nombre de personas naturales o jurídicas por medio de la representación. De esta forma se evitan los abusos en contra de las personas jurídicas, instituto técnico-jurídico (ficción) para un fin valioso, pero cuya falta de voluntad directa haría que sus bienes queden en situación de vacancia posesoria; por lo tanto, la mejor solución es dotarles de protección, pues finalmente siempre detrás de las corporaciones se encuentran seres humanos, quienes serán, en última instancia, los que reciban la tutela jurídica prevista por el sistema. En conclusión, la posesión es un hecho jurídico voluntario, pues se requiere que el sujeto tenga la intención de sujetar la cosa para sí, en forma autónoma, y ello implica una voluntad que se objetiva en la dominación de los bienes.

5. ESTABILIDAD

La situación posesoria debe contar con una relativa permanencia o estabilidad, ya que los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión, por ejemplo, quien pide prestado un lapicero solo para estampar una firma no es poseedor. Otro caso análogo sucede cuando alguien entra en el jardín de su vecino soló para guarecerse bajo un árbol. El art. 904 del CC señala que la posesión se mantiene aun cuando se produzcan impedimentos pasajeros. En efecto, el que recibe momentáneamente el lapicero o el que. se queda bajo el árbol no pone fin a la posesión de aquellos que la ejercen, por lo cual sus acciones se consideran solo como impedimentos pasajeros (de circunstancias), pero que no alteran el poder de hecho. De esta norma se colige, pues, que la posesión requiere un control del bien, pero no de cualquier tipo, sino uno que se extienda en el tiempo, de tal suerte que implique una relativa estabilidad de la situación. En consecuencia, no cualquier contacto físico sobre el bien puede considerarse "poder de hecho" o "ejercicio de hecho", como lo llama nuestro art. 896 del CC. Es una cuestión de sentido común que no pueden reputarse como poseedores al cliente del negocio o del restaurante, al alumno de la escuela o de la universidad, al usuario del ómnibus, entre otras hipótesis similares. Por tal motivo, el socio del club puede ser impunemente prohibido de ingresar a los locales, por cuanto no se le considera poseedor, según la conciencia social predominante. El socio podrá hacer valer diversas pretensiones, pero ninguna de ellas versará sobre la tutela de una posesión que no tenía. Lo mismo sucede con el automovilista que apuradamente estaciona su auto en una zona privada de acceso a un edificio. Por este solo hecho, nadie podrá considerarlo poseedor; por lo tanto, los comportamientos pasajeros, privados de funcionalidad o de cualquier tipicidad social, no podrán pasar el examen de la relación posesoria". Estos contactos físicos no tipifican como "poder de hecho relevante" y, por tanto, se encuentran en una escala inferior al del servidor de la posesión. No son poseedores ni servidores; tal vez podríamos calificarlos como simples detentadores esporádicos o tolerados, sin ninguna tutela posesoria.

5. BIS: EXCLUSIÓN DE LA ESTABILIDAD: CONTACTOS FÍSICOS DE CARÁCTER ESPORÁDICO, INTERINO, TOLERADO O ANÁLOGOS

Ya hemos señalado que no toda relación del sujeto con la cosa tipifica como posesión, con todas las consecuencias que se derivan en torno a la protección del poseedor. Ello se debe a distintas razones, tales como aquellas de orden utilitario, lógico, de eficiencia económica, de seguridad jurídica, entre otras; por tanto, existe una serie de hipótesis de detentación física que no se consideran posesión, y que por nuestra parte, denominaremos "detentaciones no-posesorias".

¿Existe algún precepto en nuestro ordenamiento jurídico que sirva para fundar la exclusión del fenómeno posesorio a los comportamientos pasajeros o tolerados? El artículo clave, en nuestra opinión, nuevamente, es el 904 del CC: "Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera". Según esta norma, si el poseedor pierde el contacto físico con el bien por circunstancias "pasajeras", aun así mantiene la posesión. Pero, ¿qué ocurre con el sujeto que llegó a mantener el contacto pasajero con el bien? Evidentemente, este NO SE CONVIERTE EN POSEEDOR, NI EN SERVIDOR (por carecer de los requisitos legales para ello), en cuanto el otro retuvo la posesión. En consecuencia, estamos en presencia de un mero "detentador esporádico", sin ningún tipo de protección posesoria. La interpretación que normalmente se da al art. 904 del CC es limitada y estrecha. Así pues, es común ejemplificar esta norma con el viajero que se ausenta por un tiempo determinado de un bien inmueble que se halla bajo su posesión, señalándose que, durante el ínterin, el viajero conserva y mantiene la posesión. En este ejemplo, el poseedor retiene la posesión "solo ánimo" por cuanto el "poder de hecho" se identifica con una "injerencia meramente potencial" durante la etapa sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la "abstención de los terceros"; por lo tanto, el viajero conserva la posesión, porque "tiene la posibilidad de interferir sobre el bien en cualquier momento". En tal caso, el viajero no está impedido del ejercicio posesorio en virtud de una interferencia ajena, ya que el bien se halla "a su disposición", y nada le impide tomar en cualquier momento el control físico del bien. Estas situaciones, en las que NO EXISTE UN TERCERO, no son particularmente relevantes. En efecto, ¿si no existe un tercero que interfiera sobre el bien, entonces qué conflicto real se puede presentar cuando la ley sanciona la conservación de la posesión? La respuesta es obvia.

Por el contrario, el art. 904 CC es útil para los casos en que, efectivamente, exista un tercero con tenencia física sobre el bien, pero cuya naturaleza eventual, pasajera o meramente tolerada de su detentación, no hace variar el estado posesorio"; por ello, esta norma se refiere principalmente a los casos en que el poseedor no pueda controlar físicamente el bien, ya sea por cuestiones simplemente materiales, o bien por actuaciones ajenas fugaces. Sobre el tema, se señala lo siguiente: "Otros autores han destacado también el carácter transitorio de los actos «meramente tolerados». En atención a esta nota distingue Butera entre posesión precaria y actos tolerados, pues la concesión precaria, aunque puede ser revocada en razón del contrato en que se base, goza de mayor estabilidad. Por su parte, Wolff señala cómo ciertos contactos fugaces con las cosas no se valoran socialmente como posesorios: al tratar del corpus llama la atención sobre la estabilidad de la relación material: «Un contacto con la cosa que tenga desde el primer momento un carácter fugaz y pasajero no es un señorío sobre la cosa» (por ejemplo, el amigo visitante respecto de la silla que ocupa). Y se puede añadir con mayor motivo que un contacto de tal naturaleza no puede ser idóneo para potenciar la usucapión.

6. POTENCIALIDAD DE USO Y DISFRUTE La posesión no implica uso y disfrute actual e ininterrumpido del bien, sino solo potencial o hipotético. Quien se va de viaje por un año y asegura las puertas de su casa, mantiene la posesión, por cuanto el bien se encuentra bajo su control, y retiene la vinculación, pero no lo usa ni disfruta, pues no se sirve de él, ni lo arrienda ni le da algún otro destino económico; por tanto, el poseedor cuenta con la potencialidad de usar y disfrutar el bien en cualquier momento, cuando lo considere conveniente, pero no requiere que el disfrute sea efectivo en todo momento.

Un usuario no necesariamente es poseedor (ejemplo: los que tienen contacto esporádico con el bien); por el contrario, un poseedor no necesariamente es usuario, como ocurre con quien controla el bien, pero no realiza acto alguno de aprovechamiento y disfrute. Las nociones de "uso" y "posesión" no son coincidentes ni se implican entre sí. La doctrina se muestra conforme con esta tesis: "El uso, en primer lugar, reside en el aprovechamiento directo de las cosas. El término alude a la circunstancia inmediata por la que las cosas se reditúan, se emplean, al objeto de cumplir con alguna de sus finalidades prácticas o económicas. El ordenamiento lo tiene en cuenta en múltiples pasajes, sin ir más lejos, a la hora de perfilar el contenido de buena parte de los derechos reales; es el ius utendi tantas veces referido. Sin embargo, no existe, propiamente hablando, un instituto genérico de uso —no confundir con el derecho real homónimo— donde se integra cualquier tipo de fórmula que acredita la mera utilización de las cosas; exactamente, porque para el legislador carece de sentido jurídico si se lo desvincula de aquellas otras figuras que lo toman por base (usufructo, anticresis, arrendamiento, comodato, etc.). La posesión, en cambio, muestra un concepto más elabora-do. Básicamente, consiste en la detentación de las cosas, en tenerlas a disposición, pero sin que se requiera usarlas de un modo ininterrumpido e inmediato. Así, se sigue siendo poseedor aunque no se esté usando en un preciso momento de la cosa, o aun cuando otra persona, especialmente auto-rizada, por ejemplo, un arrendatario, lo venga haciendo. La posesión se entiende, en esta dirección, como algo más que el simple uso, y ese algo más es la distinta realidad que con-templa: el derecho, el poder que yo tengo sobre una cosa no puede depender ni obligar a que lo utilice en todo instante; incluso podría poseer cosas de las que no estuviera facultado a usar, como de ordinario ocurre con el depositario o el acreedor al que se le ha dado algo en prenda. Esta es la solución que se impone por las necesidades sociales y económicas, ya que resultaría inaceptable que una persona pierda la posesión por salir de viaje, o por cerrar su tienda comercial hasta que mejore la situación económica o por solo dejar el bien inactivo hasta evaluar las distintas posibilidades. Si fuera así, entonces el bien que-daría vacante, sin poseedor, y cualquier persona podría ocuparlo sin cometer despojo; por lo tanto, en todos esos casos, basta que el sujeto mantenga firmemente el control del bien, lo cual de por sí implica que tiene la potencialidad de uso y disfrute, sin exigirle más. El art. 896 CC señala que el poseedor ejerce, de hecho, uno o más poderes inherentes de la propiedad, pero ello debe entenderse como potencialidad hipotética, pues sería absurdo imponer la efectividad en todo momento.

7. IRRELEVANCIA DE TÍTULO JURÍDICO La posesión implica una situación fáctica de poder que se manifiesta sobre un objeto de la realidad externa. No es relevante la existencia de un título jurídico que la sustente; por lo tanto, son tan poseedores el propietario, el arrendatario, el usurpador o el ladrón, siempre que compartan una sola característica: mantengan la cosa bajo su alcance y voluntad; por ello, el Código Civil habla de "ejercicio de hecho" (art. 896), por lo que descarta la necesidad de contar con un poder de derecho. No obstante, debemos precisar que las diferentes situaciones posesorias no son valoradas de la misma forma; por tanto, el poseedor con título válido y eficaz es catalogado como "legítimo", y recibe un tratamiento jurídico muy diferente a aquellos otros que ingresan en la clase de los ilegítimos. En buena cuenta, la posesión es una figura de ámbito general, que siempre tiene un substrato común (véase los elementos que la configuran) que lo identifica; sin embargo, sobre ella se presentan categorías especiales: El propietario y el usurpador son poseedores; y por esa virtud tienen una base normativa común que los integra (tutela posesoria, reembolso de mejoras), pero otra que los diferencia, pues el poseedor ilegítimo debe reembolsar los frutos percibidos o que debió percibir y responde hasta por caso fortuito, salvo catástrofe general, en caso de pérdida o destrucción de la cosa.

8. POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA Una de las necesidades perentorias del ser humano es asegurar el disfrute de los bienes que conforman la riqueza material, para lo cual se dispone de diversos instrumentos jurídicos que aseguren tal fin. Uno de esos instrumentos es la adquisición de la propiedad, pero no todos están en condiciones de realizar una inversión de ese tipo, razón por la que cabe acudir a un título temporal que les garantice el uso del bien por determinado lapso temporal; así ocurre con los negocios jurídicos de arrendamiento o constitución de usufructo, por ejemplo. En estos casos, una persona entrega el bien a otro, con el fin de que éste lo use o controle temporalmente en mérito normalmente de un vínculo jurídico, y luego proceda a su devolución. Durante ese ínterin, ambas partes mantienen la condición de poseedores. El que recibe el bien es el "poseedor inmediato" o "intermediario posesorio", mientras que el tradens (realizó la tradición), tiene el derecho de exigir la devolución, es el "poseedor mediato". Puede considerarse como intermediarios de la posesión al usufructuario, al acreedor prendario, al arrendatario, al comodatario, al precario, etc. No es intermediario de la posesión el ladrón, ya que en este caso falta "conexión o vínculo jurídico" entre el afectado y el ladrón: éste no deriva su posesión de aquél. La misma situación se presenta entre el que halló un bien perdido en la vía pública: no existe vínculo alguno entre el que perdió el bien y el hallador.

Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación posesoria es la EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN JURÍDICA, en la que hay una pretensión de restitución del bien entregado; sin embargo, es necesario hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, el término "relación jurídica" no debe entenderse en sentido estricto; por ello, se admite la posesión mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso inválido, requiriéndose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el ámbito material; es decir, basta un traspaso posesorio CONSENTIDO, y en el cual las partes reconocen que la posesión tiene como causa el consentimiento de uno de ellos, subsistiendo la pretensión de entrega amparada en una gestión de negocios sin poder o en el enriquecimiento injusto. MÜHL propuso, justamente, reconocer una relación mediadora posesoria "contractual" y otra "extracontractual". Con mayor precisión podría decirse que esta figura requiere solamente un contacto social, o una relación social; por lo que entrarían dentro del esquema de posesión mediata e inmediata no solo las relaciones provenientes de negocios nulos, sino además las relaciones meramente sociales ("pactos de caballeros") o consentidas ("precario"). Lo esencial no es la subsistencia válida de una relación jurídica, sino el modo en que el poseedor in-mediato se comporta con relación al poseedor mediato, quien se reserva la capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad del poseedor inmediato (WILHELM). El reconocimiento legal de una posesión mediata se basa en la idea de aprovechamiento de las utilidades del bien, que también es una forma de posesión. Según WOLFF, la entrega en concepto de arrenda-miento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia al poder o señorío, sino su atenuación, y la devolución del bien al poseedor mediato no significa constitución de un nuevo poder, sino confirmación de uno ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter "derivado" (deriva de quien le entregó el bien, aunque este no sea el titular del derecho') y "limitado" en relación al contenido del derecho superior (un poseedor en concepto de arrendatario no puede ser poseedor "mediato", pues ¿dónde quedaría la obligación de devolución?). En el Derecho alemán se discute si los poseedores mediato e inmediato constituyen dos posesiones distintas, cada una con sus peculiaridades; o si se trata de una sola posesión cuyas funciones se dividen entre varios sujetos31. En esta disputa, tal vez sea preferible la tesis contemporizadora de ERNST, quien niega la existencia de una posesión doble, pero admite que ambas partes son poseedoras desde un punto de vista distinto". Aquí el problema se centra en determinar cuál es el contenido de la posesión mediata. Probablemente, el camino más simple para explicar este fenómeno se halla en el ejemplo del arrendador (poseedor mediato) y el arrendatario (poseedor inmediato). Aquí se aprecia clara-mente la división de la posesión en funciones, es decir, el arrendador, pese a no ostentar la tenencia material del bien, sigue desempeñando un papel posesorio en cuanto no se desvincula totalmente del bien; por tanto, el poseedor mediato es un auténtico poseedor, pero dentro de un concreto ámbito". Si recordamos a Martín WOLFF, el poseedor mediato no renuncia al poder o señorío, simplemente éste se atenúa.

La finalidad principal de esta clasificación es conferir tutela posesoria a las dos partes de la relación, esto es, al poseedor "mediato" y al "inmediato". En el sistema del Derecho romano, muchos de los poseedores inmediatos eran simples "tenedores" (por faltarles animus domíni según SAVIGNY; o porque la ley degradaba la relación a una simple tenencia por razones utilitarias, según JHERING), desprovistos de la protección posesoria"; sin embargo, también en el Derecho romano se admitieron hipótesis de mediadores que tenían la condición de poseedores, como el precarista, el secuestratario, el acreedor prendario, el enfiteuta; y a los que SAVIGNY denominó "poseedores derivados"; por lo tanto, bien puede señalarse que esta clasificación no es una creación del Derecho alemán moderno —específicamente del BGB—, sino una derivación de lo que ya existía en el Derecho romano35, incluso en la etapa clásica representada por GAYO". Lo antes expuesto no impide reconocer que la terminología precisa corresponde al Código Alemán, por lo cual es necesario realizar un somero análisis de su contenido y antecedentes. En efecto, el primer proyecto del BGB había reconocido la tutela posesoria al arrendador y al arrendatario, con lo cual la "tenencia" romana contaba con una protección análoga a la "posesión". En ese estado de cosas, ¿valía la pena mantener una distinción sin mayores efectos prácticos? A juicio del profesor alemán ERNST, esta situación conllevó que el segundo proyecto decidiera llamar al tenedor como poseedor, en virtud a la protección posesoria a él conferida. Al haberse decidido aceptar distintos grados posesorios sobre un mismo bien, quedó pendiente el nombre de quien no ejercía el poder de hecho sobre el bien, pero que aun así se tipificaba como poseedor. La cuestión fue meramente terminológica, y se le llamó "poseedor mediato". En consecuencia, es posible sostener que la posesión mediata no constituye una originalidad del Derecho alemán, pues sus antecedentes se ubican ya en el Derecho romano". Entonces, ¿por qué se introdujo esta clasificación en el BGB? Siguiendo a ERNST, la cuestión fue práctica: si se decidió otorgar tutela posesoria al tenedor (poseedor inmediato), entonces había que rebautizar al poseedor (poseedor mediato"). En cuanto a nuestro Código Civil, muchos de sus artículos hablan simplemente de la "posesión" o del "poseedor". La pregunta evidente es si el uso de este término genérico engloba tanto a la posesión mediata como a la inmediata. La cuestión no puede resolverse en forma simplemente dogmática, o mediante argumentos tales como "donde la ley no distingue, tampoco puede hacerlo el intérprete". En tal sentido, es necesario evaluar los intereses en juego subyacentes en la norma, y su eventual aplicabilidad a las hipótesis de posesión espiritualizada". También existen casos dudosos como el de la acción reivindicatoria instada por el propietario contra el poseedor, quedando en la nebulosa si deba accionarse también contra el poseedor mediato e inmediato. Por último, hay situaciones en donde está excluida la posesión mediata dentro de la hipótesis de la norma, por ejemplo, las normas sobre hallazgo del bien presuponen que la posesión perdida es la in-mediata; no obstante lo expuesto, ¿qué ocurre si la duda persiste? En tal caso, la posesión mediata deberá equipararse a la inmediata"; sin embargo, en las relaciones específicas entre ambas partes predomina el poseedor inmediato sobre el mediato". ¿A qué se debe ello? Simplemente a la tutela más intensa que merece quien detenta el control físico y directo sobre el bien. Un buen ejemplo se da en los casos en que el poseedor mediato lesiona el facturo possessionis del poseedor inmediato a través del despojo o la inquietación. En esa situación, el poseedor mediato no puede justificar sus acciones por el hecho de ser "poseedor", y aun siéndolo, deberá reponer en la situación anterior (o abstenerse de inquietar) al poseedor inmediato. Por último, la posesión mediata es susceptible de varios grados, pudiendo resultar la siguiente serie: arrendador ("poseedor mediato" de segundo grado) —arrendatario ("poseedor mediato" de primer grado) subarrendatario ("poseedor inmediato"). Según WOLFF, puede suceder que la misma persona se halle a la vez en varios grados de la escala posesoria. Si, por ejemplo, el subarrendatario adquiere la finca, se convierte en poseedor mediato en nombre propio (en segundo grado) y sigue siendo poseedor inmediato en nombre ajeno43. El caso propuesto por el autor alemán es bastante discutible, pues resulta dudoso admitir que el propietario de una finca sea "al mismo tiempo" sub-arrendatario.

9. PROBLEMAS QUE SURGEN CON LA CLASIFICACIÓN DE POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA Existen diversos sistemas posesorios en el Derecho Comparado, sin embargo, se aprecia un progresivo acercamiento entre todos ellos, pues, finalmente, los fines que pretenden son los mismos. En efecto, la posesión moderna es un concepto ampliado con relación a la figura que recibía idéntico nombre en la antigüedad. Es el caso, por ejemplo, del contrato de arrendamiento, que hoy goza de tutela posesoria en prácticamente todos los sistemas jurídicos contemporáneos; por el contrario, durante la vigencia del Derecho ro-mano, el arrendatario era un detentador, un poseedor natural, desprovisto de protección especial, por lo que el propietario podía despojarlo en forma impune. ¿Cuál es la razón de este profundo cambio en la mentalidad jurídica, pero causado por las transformaciones en el pensamiento de los hombres? Muy simple: la sociedad avanza hacia modos de vida en los que se excluya la violencia, por lo cual, primero se cuestiona, y luego se rechaza absolutamente que el ocupante pacífico de una cosa material pueda ser privado de la tenencia sin garantía alguna, por la solo fuerza física, sin seguridad, con el peligroso problema de la explosión indiscriminada de la violencia entre el grupo de los propietarios y el de los tenedores o cultivadores. En buena cuenta, la posesión moderna aumenta sus hipótesis protegidas, con el fin de mantener y conservar la paz y estabilidad de las relaciones sociales, salvo que el sistema institucionalizado de justicia dictamine que la posesión le pertenece a otra persona. Para lograr esta finalidad, los sistemas jurídicos modernos adoptan diversas soluciones, pero cuyos propósitos son similares. El Código Civil Alemán, seguido por el peruano de 1936 y 1984, introducen la posesión mediata e inmediata, con lo cual el arrendatario termina protegido como un poseedor. El Código Italiano, por el contrario, mantiene la distinción romana entre posesión y detentación, basada en la intención de comportarse como titular de un derecho real, pero en la segunda figura crea un sub-tipo: el detentador con interés propio, que cuenta con protección Posesoria; y lo diferencia del ocupante por razones de servicio u hospitalidad. En resumen, el mismo objetivo se logra con medios distintos: el arrendatario es protegido en el modelo alemán como poseedor inmediato; e igualmente es protegido en el modelo italiano como detentador con interés. Sin embargo, la clasificación de posesión mediata e inmediata origina serios inconvenientes de orden teórico y práctico, que se fundan, básicamente, en la idea de superposición de posesiones. En primer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el inmediato consiente el despojo de un tercero? ¿Puede actuar el mediato en la vía de los interdictos cuando el inmediato prestó su conformidad? La respuesta parece positiva, pues el mediato se encuentra en condición posesoria preferente, por lo que la decisión del inferior no puede sobreponerse al poseedor superior. En segundo lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato consiente el despajo de un tercero? En tal caso, el inmediato queda sin sustento jurídico, pues él solo puede existir mientas se mantenga la posesión mediata, pero esta ya cesó por voluntad del poseedor superior. Si no hay mediata, tampoco hay inmediata, y este, aun cuando fuese despojado por tercero, contra su voluntad, nada puede hacer. En tercer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato pierde la posesión por desvinculación absoluta del bien? ¿El inmediato puede convertirse en poseedor autónomo, pero en qué concepto? Parece difícil suponer que se le pueda atribuir la condición de poseedor con animas domini, pues su intención y comportamiento no se han modificado en lo absoluto; sin embargo, ¿puede haber inmediato sin mediato? En cuarto lugar, si existen varios poseedores, y uno de los mediatos muere, por lo que le hereda su hijo, que, además, es inmediato; en tal caso, ¿el hijo puede tener ambas cualidades? ¿Una sola persona puede ser inmediato y mitad mediato? La solución más lógica es que se produzca una especie de consolidación de la situación posesoria in-mediata, pero solo en la parte en la que exista identidad del sujeto, en consecuencia, la relación posesoria debería mantenerse entre el mediato (subsistente) y el inmediato. Los problemas jurídicos pueden seguir multiplicándose, a pesar que nuestra doctrina no se ocupa de ellos; por lo tanto, la conclusión es que no basta copiar figuras y clasificaciones. Hay que entenderlas.

La posesión, definida como el ejercicio de hecho de poderes inherentes a la propiedad, es el tema del presente capítulo. Los aspectos de la posesión que se desarrollan son las formas de adquisición, su clasificación y las presunciones posesorias. También se analizan los derechos del sujeto que ejerce la posesión para finalmente concluir con las formas de extinción de la posesión.

 

1. LA POSESION

El artículo 896 del código civil define la posesión como el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad por tanto es poseedor quien usa, quien disfruta, o quien dispone de un bien.

Esta definición significa que la posesión no es necesariamente  legítima. Son poseedores tanto el Propietario como el ladrón, siempre que ejerzan de hecho una de las facultades del derecho de propiedad. La definición del artículo 896 significa también que no basta con tener derecho a poseer. Para ser poseedor hay que ejercer de hecho un poder inherente a la propiedad, aunque no se tenga derecho a tal posesión. Se puede tener derecho a la posesión, pero si no se ejerce de hecho un atributo de la propiedad, no se es poseedor.  El concepto de posesión previsto en el artículo 896 se inspira en la doctrina de Ihering. Hay, como se sabe, dos grandes doctrinas que han influido en los sistemas posesorios: la doctrina de Savigny y la doctrina de Ihering. Uno y otro se ha inspirado en el derecho romano para construir su respectiva doctrina posesoria. Según la doctrina de Savigny, conocida como subjetiva, la posesión se componía de dos elementos: el corpus y el animus. El corpus era el elemento material, el poder de hecho sobre el bien. Para que hubiera corpus era necesario el contacto .o al menos la posibilidad de tener contacto con el bien, lo cual implica tener una influencia sobre el bien. Al poder de hecho debía unírsele un elemento volitivo, el animus. El animus no estaba referido a ningún poder sobre el bien, sino a la voluntad con la que el poseedor actuaba.

Para poseer no bastaba la detentación, el corpus, sino que se requería la intención, la voluntad, es decir el animus. 

"Hay, sin embargo, que distinguir el que detenta puede tener la intención, según Savigny, de dos maneras: intención de ejercer el derecho de propiedad en nombre propio e intención de ejercerlo en nombre ajeno. Sólo la intención de ejercer en nombre propio el derecho de propiedad constituye el verdadero animus domini, requisito esencial de la posesión. Cuando sucede lo segundo, el animus possidendi no es de naturaleza o entidad suficiente para erigir la detentación en posesión. Luego, según la concepción de Savigny, el poseedor en nombre ajeno: no es propiamente poseedor. Se necesita una voluntad de ser, de comportarse como propietario, tener un auténtico animus domini. Quien reconoce el dominio de otra persona' albergará un animus possidendi, mas no un específico animus domini, requisito esencial de la posesión. Ahora bien, no hace falta la creencia de ser propietario. Es decir, el animus domini no significa que el poseedor tenga que considerarse él internamente como propietario, basta el animus rem sibi habendi, es decir el actuar como propietario aún sin tener la convicción de serlo.

El animus domini es una actitud, no una creencia. El usurpador de una casa sabe que no es propietario, pero se comporta como si lo fuera. En cambio un arrendatario no se comporta como propietario. Para Savigny el usurpador es un poseedor, el arrendatario no lo es.

Según la doctrina de lhering, conocida como objetiva, la posesión también se componía del corpus y animus, aunque entendidos estos dos elementos de forma distinta. Ihering, citado por Valencia Zea, dice lo siguiente:

"nosotros descomponemos la relación posesoria en dos elementos: corpus y animus, entendiendo por el primero la mera relación de lugar con la cosa; y por el segundo, el acto por el cual la voluntad se aprovecha de esa relación, y hace de ella una relación posesoria En realidad, el corpus no puede existir sin el animus, como el animus tampoco puede existir sin el corpus. Ambos nacen al mismo tiempo por la incorporación de la voluntad en la relación con la cosa La posesión no es, pues, la simple reunión del corpus y el animus, lo que implicada para cada una de esas dos condiciones una existencia previa, sino que el corpus es el hecho de la voluntad: no existe el pasado, al modo que la palabra no existe antes de ser pronunciada.

El corpus y el animus son entre sí como la palabra y el pensamiento. En la palabra toma cuerpo el pensamiento, hasta entonces puramente interno: en el corpus toma cuerpo la voluntad, hasta aquel momento puramente interior; ninguno de los dos existía antes de entonces para la percepción. La relación de lugar no tiene otra importancia que la de ser la condición indispensable de la realización de la voluntad de poseer; pero no se convierte en corpus sino desde que la voluntad le imprime el sello de la relación posesoria.

Para lhering el corpus y el animus no son elementos autónomos. El corpus es la relación de lugar con los bienes Y el animus es la intención de tener esa relación de lugar con los bienes. Si se quiere, el corpus conlleva el animus.

"Así como Savigny .acude a la propiedad para explicar el animus, lhering se sirve de ella para el entendimiento del corpus. La manera como el propietario ejerce de hecho el derecho de propiedad debe ser, a su juicio, el criterio determinativo del corpus y consiguientemente de la posesión”.

Nuestro Código Civil, como dijimos anteriormente, se inspira en la doctrina de lhering. Por eso se alude al ejercicio de uno o más Poderes inherente a la propiedad. El animus domini de Savigny, no ha sido totalmente descartado del Código. Está presente en la prescripción adquisitiva. En efecto, la posesión necesaria para adquirir un bien por prescripción debe ser continua, pacífica y pública como propietario (artículos 950 y 951 del código Civil). La posesión "como propietario" es con el animus domini de Savigny.

Cuando el artículo 896 del Código Civil dice que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, se concibe a la posesión como un derecho que supone un poder de hecho entendido este como la relación de lugar con el bien. Y esa relación con el bien implica voluntad. No hay por tanto posesión cuando hay un simple contacto con los bienes o se tiene proximidad con ellos, sin intención alguna.

Tampoco hay posesión cuando alguien que se encuentra en relación 'de dependencia con otro, tiene un bien en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Esta figura se conoce como servidor de la posesión y está recogida por el artículo 897 del Código Civil.

 El servidor de la posesión ejerce el poder sobre el bien en nombre de otro, el poseedor, y en mérito de órdenes. Hay un vínculo de subordinación entre el servidor y el poseedor, que puede provenir de una  relación doméstica, laboral o de otra índole. El servidor está sometido y por tanto no tiene poder decisorio sobre el bien.

El servidor de la posesión no es poseedor, por lo que no tiene los derechos del poseedor. Sin embargo, se le reconoce el derecho a la autodefensa o defensa directa de la posesión. En consecuencia, si un usurpador intenta introducirse en una casa, el guardián puede proteger la posesión del inmueble y repeler con violencia al usurpador. Lo hace, claro está, en representación del poseedor. 

El artículo 900 del Código Civil dice que la posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley. Este artículo comprende la adquisición originaria y la adquisición derivada de la posesión.

En la adquisición originaria se inicia una nueva posesión. Existe solo la voluntad del adquirente y además la adquisición efectiva del poder de hecho sobre el bien. La adquisición es unilateral y se produce cuando el adquirente toma la posesión del, bien.

El artículo 900 del Código Civil señala que la adquisición originaria de la posesión la establece la ley. Esto no es cierto. La ley no establece todos los casos de adquisición originaria.

En la adquisición originaria hay una voluntad de por medio, la del adquirente. Por tanto, es irrelevante que el bien tenga dueño. Se adquieren de- manera originaria tanto los bienes que tienen dueño como los que no lo tienen. En este último caso lo usual es que en la adquisición medie un delito, como cuando se roba un bien.

La posesión puede originarse aún sin el conocimiento exacto del momento de la adquisición por parte del poseedor, Un ejemplo de ello son los animales salvajes que caen dentro de las trampas puestas por el poseedor.En el instante que el animal entra en la trampa, se adquiere la posesión del animal en forma originaria.

En la adquisición derivada se traslada la posesión. Hay la voluntad del transferente de transferir la posesión del bien y la voluntad del adquirente de adquirirla, y hay también la adquisición efectiva del poder de hecho sobre el bien. Esta forma de adquirir posesión se produce mediante la tradición, es decir la entrega del bien. En la adquisición derivativa una persona se desprende voluntariamente de un bien y otra lo adquiere. Hay una sucesión en la posesión. Se trata de la misma posesión, cuyo titular ha cambiado. Se puede transmitir toda la posesión o parte de ella. Sucede Io primero cuando se vende el bien, lo segundo cuando se da en arrendamiento. En este último caso el arrendador conserva la posesión mediata del bien.

La tradición o entrega es el modo adquisición derivativa de la posesión. En ella intervienen el anterior y el nuevo poseedor. Se entrega el bien para traspasar la posesión. En algunos casos solo se traspasa posesión, como cuando se da en usufructo un bien, pero en otros además se trasfiere la propiedad, como cuando se vende y entrega un bien mueble.

El Código Civil regula tres tipos de tradición: la tradición real (artículo 901), la tradición ficta (artículo 902) y la tradición documental (artículo 903).

La tradición real supone la entrega material del bien. Como quiera que la posesión es un poder de hecho, es necesario que el transferente se desprenda del bien y se lo entregue al adquirente. Hay desplazamiento efectivo del bien.

Es fácil concebir el desplazamiento en la entrega de un bien mueble, como una joya o los artículos que a diario se adquieren en las tiendas. Es más complicado que haya desplazamiento cuando se entregan los inmuebles. Por eso en los predios, la entrega usualmente se realiza poniendo a disposición del adquirente el inmueble, mediante la entrega de las llaves.

En doctrina se entiende por entrega real todo acto en virtud del cual el poseedor permite al adquirente obtener el poder de hecho sobre el bien

El desplazamiento posesorio no siempre se produce y, a pesar de ello, en ciertos casos el Código Civil considera como si se hubiera producido la tradición. Por eso se habla de tradición ficta o simbólica. 

El artículo 902 regula dos supuestos de tradición ficta: cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo y cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero.

El cambio de título o calidad jurídica con la que se posee comprende  dos supuestos: la traditio brevi manu y el constituto posesorium. Mediante la traditio brevi manu el arrendatario u otro poseedor inmediato adquiere el bien y se Convierte en propietario. La calidad jurídica del poseedor cambia de poseedor inmediato (arrendatario) a poseedor pleno (propietario). No hay desplazamiento posesorio. La adquisición trasforma la posesión y la entrega se entiende realizada: El constitutum possessorium es al revés. El dueño transfiere el bien pero se queda como poseedor inmediato. (Arrendatario, por ejemplo) del mismo. Aquí también se transforma su posesión, pero de plena a inmediata. En ambos casos, la traditio brevi manu y el constitutum possessorium, lo que transfiere la posesión es el acuerdo de voluntades.

La transferencia del bien que está en poder de un tercero se produce cuando hay un poseedor inmediato y el poseedor mediato transfiere el bien. Aquí también el acuerdo de voluntades es lo que transfiere la posesión, sin que sea necesaria la entrega real. Por cierto, para que la tradición produzca efecto en cuanto al tercero, se le debe de comunicar por escrito.

Puede ocurrir que los bienes cuya posesión se va a transferir estén en viaje, es decir siendo transportados, o depositados en un almacén general de depósito. La tradición de estos bienes no puede ser física. El artículo. 903 del Código Civil prevé entonces que la tradición de ellos se realiza mediante la entrega de los documentos destinados a recogerlos. Entregado el documento, se entiende transferida la posesión del bien.

Los documentos destinados a recoger artículos en viaje son el conocimiento de embarque y la carta de parte. El conocimiento de embarque representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte marítimo, lacustre o fluvial. La carta porte representa las mercancías en un contrato de transporte terrestre o aéreo.

El conocimiento de embarque y la carta de porte son títulos valores que pueden ser emitidos a la orden, nominativamente o el portador. Se transfieren con la entrega, por endoso o por cesión de derechos, según corresponda.

Con respecto a bienes depositados en almacenes generales de depósito. las empresas que funcionan como tales emiten un certificado de depósito y un warrant, contra el recibo de mercaderías y productos en depósito. El certificado de depósito y el warrant son títulos valores a la orden que representan los bienes depositados en el almacén. Se transfieren mediante el endoso de acuerdo a lo siguiente: el endoso del certificado de depósito y el warrant transfiere el endosatario la propiedad de los bienes, el endoso sólo del warrant confiere al endosatario prenda sobré los bienes en garantía del crédito que se señala en el título y el endoso únicamente del certificado de depósito transfiere al endosatario la propiedad de los bienes, con el gravamen prendario a favor del tenedor del warrant.

 

FORMAS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Adquisición original           solo cuenta la voluntad del adquiriente

 

Adquisición derivada: la tradición:                

 

1) tradición real                                  Transferente               adquiriente

2) tradición ficta

3) tradición documental.

 

 

 

El concepto de posesión recogido en el artículo 896 del Código Civil permite que varias personas puedan ser poseedores de un bien e inclusive al mismo tiempo. Son poseedores el arrendatario y el arrendador. El primero .porque usa, el segundo porque disfruta Igualmente son poseedores el propietario que ocupa su bien y el usurpador

 El primero es un poseedor con derecho a poseer, el segundo sin derecho a poseer. Dependiendo de la naturaleza de la posesión, los derechos que otorga también son de distinta naturaleza. Por eso el Código Civil clasifica la posesión. .

El Código clasifica la posesión en: (i) mediata e inmediata, (ii) legítima e ilegítima, (iii) de buena o mala fe, esta última como una sub clasificación de la posesión ilegítima, y (iv) precaria.

 

Según el artículo 905 del código civil es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título, corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.

 

El poseedor inmediato debe cumplir dos, requisitos: poseer temporalmente y en virtud de un título. Poseer temporalmente significa que en algún momento debe devolver el bien. El título es el acto jurídico por medio del cual posee el inmediato. La temporalidad surge precisamente del título. Poseer en virtud de un título no significa tener derecho poseer. Son poseedores inmediatos el arrendatario y el usufructuario, así deriven su posesión de un usurpador. La posesión mediata  corresponde a quien otorgó el título. El poseedor mediato tiene la posesión a través del poseedor inmediato. El poseedor mediato es poseedor porque ejerce poderes inherentes a la propiedad, como cuando el arrendador percibe la renta o ejerce actos de control sobre el bien. Pero su posesión está atenuada y se relaciona con la posesión del poseedor inmediato.

El poseedor inmediato tiene los poderes directos sobre el bien, pero su posesión está condicionada por el título otorgado por el poseedor mediato. Hay una relación entre el poseedor mediato e inmediato. No se trata de una relación de subordinación, como en el caso del poseedor con el servidor, pero hay una cierta verticalidad.

La posesión mediata e inmediata no se dan solas Dependen una de la otra. Para que haya un poseedor inmediato se requiere que haya un poseedor mediato, al igual que para que haya un poseedor mediato es necesaria la presencia de un inmediato. ,

El poseedor inmediato no posee como propietario, porque reconoce como dueño a otro. Por eso no puede adquirir el bien por prescripción.

La división de la posesión en mediata e inmediata puede darse tanto en posesiones legítimas como ilegítimas. Puede ocurrir que el propietario arriende su bien, como que el usurpador lo de en usufructo.

En una relación posesoria pueden haber varios poseedores mediatos e inmediatos y todos o algunos de ellos pueden ser legítimos o ilegítimos. Puede ocurrir, por ejemplo, 'que un propietario arrienda el bien y que el arrendatario subarriende el bien a un tercero. El propietario será un poseedor mediato respecto del arrendatario y este será inmediato con relación al propietario. A su vez, el arrendatario será poseedor mediato respecto al subarrendatario y este será inmediato frente al arrendatario. Y puede ocurrir también que el que transfiere inicialmente la posesión sea un usurpador, con lo cual todos los poseedores, mediatos e inmediatos, serían ilegítimos.

Cuando 'la posesión no está dividida en mediata e inmediata se suele hablar de posesión plena, o simplemente de posesión.

Poseedor legitimo es el que posee con derecho poseedor ilegitimo es el que posee sin derecho.

Se, puede no tener derecho a poseer y por tanto ser poseedor ilegítimo, por diversas razones. Así, es poseedor ilegítimo el que posee sin tener título, es decir un acto jurídico que le da derecho a poseer. El supuesto es el .del usurpador. También es poseedor ilegítimo el que tiene un título pero ha vencido, ya sea porque estaba sujeto a plazo y venció, o porque concluyó por resolución o por alguna otra circunstancia. Igualmente es poseedor ilegítimo el que tiene un título viciado: el comprador que entra a poseer en mérito de un contrato nulo. Finalmente, es poseedor ilegítimo el que tiene un título válido y vigente, pero su título deriva de una persona que no tenía derecho, como el que posee en mérito de un contrato de arrendamiento celebrado con un usurpador. En todos estos casos el poseedor no tiene derecho a poseer.

Ahora bien, el Código Civil vincula la posesión ilegítima con la posesión que se tiene en virtud de un título viciado. En efecto, el artículo 906 señala que la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. Al final del artículo se identifica la ilegitimidad de la posesión con la existencia de un vicio que invalida el título del poseedor.

Por otro lado, el artículo 911 dice que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o el que se tenía ha fenecido.

De los cuatro casos de poseedor ilegítimo que se mencionaron anteriormente, el Código regula tres: poseedor con título viciado (artículo 906), poseedor sin título y poseedor con título fenecido (artículo 911). Al primer caso (título viciado) el Código lo denomina poseedor ilegítimo. Al segundo y tercero (sin título y con título fenecido), precario. El Código no contempla el caso del poseedor con título válido y vigente que deriva su posesión de un poseedor carente de derecho.

No obstante lo anterior, todo poseedor que no tiene derecho a poseer, cualquiera sea la causa, es ilegítimo. Por tanto, el poseedor precario es un poseedor ilegítimo.

La posesión ilegítima de subdivide en posesión de buena y mala fe. La posesión legítima no es de buena ni de mala fe, porque el conocimiento o desconocimiento de la legitimidad no tiene ningún efecto jurídico para el poseedor. Así, el usufructuario legítimo que siembra en el bien tiene derecho a los frutos. Igualmente tiene derecho a los frutos si se cree ilegítimo, pues por ser legítimo le corresponden los frutos. La situación es distinta si el usufructuario es ilegítimo, ya que en principio no tendría derecho a los frutos, salvo que tuviera buena fe, en cuyo caso la ley le atribuye los frutos.

Es poseedor de buena el que se cree legítimo, el que ignora o desconoce su ilegitimidad. Es poseedor de mala fe el que tiene conocimiento de su ilegitimidad.

La buena fe en materia posesoria, es una creencia equivocada. El poseedor se considera legítimo. Estima que tiene derecho a la posesión que ejercita y por consiguiente ignora que su posesión es ilegítima. Esta creencia equivocada puede deberse a ignorancia o error de hecho o de derecho.

El Código Civil regula la duración de la buena fe en el artículo 907. El Código se pone en el supuesto que la buena fe cese, ya que es usual que esto ocurra, y no que la mala fe termine. En otras palabras, lo que suele pasar es que el poseedor que se creía legítimo conoce su ilegitimidad. Es inusual que el poseedor que conoce su ilegitimidad pase a desconocerlo.

Según el artículo 907, la buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada.

La buena fe, que se presume, es importante por sus efectos. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos (artículo 908). En cambio, el poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (artículo 910).

De otro lado, el poseedor de buena fe no responde por la pérdida o detrimento del bien, mientras que el poseedor de mala fe sí responde, inclusive si la pérdida o detrimento se producen por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que también se hubiese producido eh caso de haber estado el bien en poder de su titular (artículo 909)

El artículo 911 del código civil define la posesión precaria como aquella que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

El antecedente de esta norma está en el artículo 970 del antiguo Código de Procedimientos Civiles, que señalaba que procedía la acción de desahucio para recuperar inmuebles que usaba otra persona de modo precario y sin pagar pensión.

En el derecho, romano la posesión precaria estaba referida a la posesión; que hoy conocemos como inmediata. Consistía en la cesión temporal de un bien a un tercero, quien quedaba obligado a devolverlo al primer requerimiento. La posesión precaria regulada en el artículo 911 es un tipo de posesión ilegítima. El precario, por no tener título o por haber fenecido el que tenía, no tiene derecho a la posesión.

 

 

 

Las presunciones pueden ser absolutas o relativas. La presunción absoluta no admite prueba en contra; la relativa sí admite prueba en contra. En caso de duda sobre la naturaleza de una presunción, se considera que es relativa. Así lo dispone el artículo 280 del Código Procesal Civil

Por lo general las presunciones son relativas. Hay pocas presunciones absolutas como la prevista en el artículo 2012 del Código Civil, en virtud del cual se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

El efecto de las presunciones es trasladar la carga de a prueba. Quien alega un hecho debe probarlo. Sin embargo, si quien alega un hecho se ampara en una presunción la carga de la Prueba se invierte.

El Código Civil contempla cinco presunciones en materia de posesión. El poseedor es reputado propietario (artículo 912), la posesión de un bien hace presumir la de sus accesorios (artículo 913), la posesión de un inmueble hace 'presumir la de los muebles 'que se hallen dentro de él (artículo 913), se presume la buena fe del poseedor (artículo 914) y si el poseedor actual pueda haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio (artículo 915).

El articulo 912 del código civil señala que el poseedor es reputado propietario en consecuencia en presencia de un poseedor se debe presumir que también es propietario del bien. Esta presunción se aplica al poseedor de bienes muebles e inmuebles y puede ampararse en ella todo poseedor  ya sea mediato o inmediato, legitimo o ilegitimo o de buena o mala fe.

La presunción de propiedad es relativa, es decir que admite prueba en contrario. La prueba en contrario consiste en acreditar que el poseedor no es el propietario del bien. En una acción reivindicatoria, por ejemplo, el demandante debe probar .que el demandado (el poseedor) no es el propietario del bien.

La prueba en contrario en materia de bienes mueble no inscrito y no identificable, es muchas veces imposible, ya que en dichos bienes posesión equivale a título. En los bienes muebles no identificables el título de adquisición no acredita propiedad; es la posesión la que la acredita. Posesión y propiedad se identifican. Tratándose de bienes inmuebles y de muebles registrados, así como de muebles no registrados pero identificables (como un cuadro de un pintor famoso), es posible distinguir entre posesión y propiedad. La prueba en contrario es el título adquisitivo válido otorgado por quien era el propietario del bien, lo ,cual supone acreditar que el enajenante era el propietario. Esto último se prueba - revisando los títulos del enajenante y de sus antecesores, durante el plazo de la prescripción.

La presunción de propiedad tiene dos excepciones: no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato y no puede oponerse al propietario con derecho inscrito. La primara excepción no significa que el inmediato no pueda ampararse en la presunción. Si lo puede hacer, pero no contra el poseedor mediato. El poseedor inmediato posee temporalmente el bien sobre la base de un título otorgado por él poseedor mediato. El inmediato reconoce la propiedad del mediato. Así, en un contrato de arrendamiento, el arrendatario (poseedor inmediato) reconoce el derecho del propietario (poseedor mediato). Resulta razonable entonces que el inmediato no pueda oponer la presunción a quien le otorgó el título que lo habilita a poseer. En el caso del propietario con derecho inscrito, el registro atribuye propiedad, por lo que el poseedor tampoco puede ampararse en la presunción. Debe tenerse en cuenta que el poseedor no puede oponer la presunción al propietario que figura con derecho inscrito. Pero si el bien está inscrito a nombre de un tercero, el poseedor sí puede ampararse en la presunción.

La importancia de la presunción de propiedad se aprecia en la acción reivindicatoria. En el proceso el demandado no tiene que acreditar su derecho de propiedad, puede incluso no contestar la demanda. Será el demandante el que tenga que probar que él es el propietario del bien y no el demandado. Si no lo hace, habrá perdido el juicio.

El primer párrafo del articulo 913 dice que la posesión de un bien hace presumir la de sus accesorios la presunción no se refiere a las partes integrantes de un bien , porque ellas son el bien mismo . se refiere a los bienes que mantiene su individualidad pero que están afectados a un fin económico u ornamental respecto de otro bien

 

Pueden haber bienes muebles: que son accesorios de otro bien mueble, muebles que son accesorios de un inmueble o inmuebles que son accesorios de un inmueble. La presunción se refiere a todos estos casos.

El accesorio puede ser separado provisionalmente del bien principal para servir a la finalidad económica de otro bien, sin que ello le suprima su calidad de accesorio. Así lo dispone el artículo 888 del Código Civil. La pregunta que hay que hacerse, sin embargo, es si durante la separación provisional se aplica la presunción. Un ejemplo grafica la situación. Un cuadro es un accesorio (mueble) de una casa (inmueble). Si el cuadro es retirado de la casa para ser utilizado temporalmente en decorar una casa vecina, ¿se presumirá que el poseedor de la primera casa posee el cuadro mientras está físicamente en la segunda casa? Creemos que no. La norma no dice nada al respecto, pero entendemos que para que se aplique la presunción el accesorio debe estar dentro del bien principal. En el ejemplo propuesto, el cuadro, bien mueble, se encontraría dentro de un inmueble, por lo que se presumiría que el poseedor de la segunda casa posee los muebles que se hallan en ella (segundo párrafo del artículo 913 del Código Civil). Si a pesar de la separación provisional del accesorio se aplicara la presunción, se podría presentar el absurdo de dos presunciones sobre el mismo bien. Se presumiría que el poseedor de la primera casa posee el cuadro que se halla ,en la segunda casa (primera parte del artículo 913), y se presumiría que el poseedor de la segunda casa posee el cuadro que se halla en ella (segunda parte del artículo 913). Esto no es razonable y por tanto no debe ser la interpretación correcta.

El segundo párrafo del articulo 913 señala que la posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.

La presunción no se refiere a las partes integrantes, por la razón que dimos en el acápite anterior. Tampoco se refiere a los accesorios, pues el primer párrafo del articulo 913 alude a la presunción de accesorios. ¿De qué bienes muebles se trata que no sean ni partes integrantes ni accesorias? A los que están dentro de un inmueble, sin estar afectados a él. Automóviles en una' playa de estacionamiento, mercadería en una tienda de autoservicio o los cuadernos de los alumnos en una aula universitaria son bienes muebles dentro de un inmueble.  Las dos presunciones contenidas en el artículo 913 deben concordarse con la presunción de propiedad (artículo 912 del Código Civil). Se presume que el poseedor de un bien posee sus accesorios y que el poseedor de un inmueble posee los muebles que se hallen en él. Además se presume que el poseedor es propietario del bien Por lo tanto, se presume que el poseedor de un bien es propietario de sus accesorios y que el poseedor del inmueble es propietario de los muebles que se hallen en él.

El artículo 913 no dice que las dos presunciones contenidas en él (de accesorios y de muebles que en inmueble) sean relativas. ¿Significa esto que son absolutas? La respuesta es negativa. El artículo 280 del Código Procesal Civil señala que en caso de duda sobre la naturaleza de la presunción, debe considerarse como relativa.

Las dos presunciones tienen utilidad práctica en materia de embargos. Al acreedor fe basta probar que su deudor posee bienes.

Acreditado esto, se presume que posee los accesorios y los muebles, y que es propietario de ellos, por lo que el acreedor puede proceder a embargarlos.

El artículo 914 del código dispone que se presume la buena fe del deudor.

Esta presunción:

"está basada en que el comportamiento, en principio, ha de entenderse atenido a criterios de honestidad y probidad. En materia posesoria, además, es un modo de favorecer las situaciones establecidas y de obviar las dificultades que en muchos casas: ofrecería la exigencia de una prueba directa y positiva”.

A La presunción de aplica a todo poseedor ilegítimo. Para los poseedores legítimos la presunción no tiene ningún efecto. Recordemos que es la posesión ilegítima la que puede ser de buena o mala fe. Será de buena fe cuando el poseedor crea que es legítimo; de mala fe cuando conozca que es ilegítimo. La presunción 'se aplica tanto al poseedor inmediato, como al que está poseyendo de manera plena Este último caso sería el del poseedor que está adquiriendo el bien por prescripción o el del segundo adquirente de un bien mueble en caso de doble venta.

La presunción de buena fe es relativa. Para acreditar la mala fe deberá probarse que el poseedor conocía de su ilegitimidad.

La presunción de buena fe tiene una excepción no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. Nótese la diferencia con la excepción de la presunción de propiedad. En este último caso no se puede oponer la presunción contra el propietario con derecho inscrito.

En el caso de la presunción de buena fe, basta que el bien esté inscrito a nombre de un tercero para que no opere la presunción.

La utilidad de la presunción: la podemos ver con un ejemplo. El propietario demanda la reivindicación de su bien. Además pide que el poseedor le entregue los frutos percibidos o su valor si no existieran. En este último caso; el demandante tendrá que Probar la mala fe del poseedor. Si no lo hace, el poseedor hace suyos los frutos.

El artículo 915 señala que si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio.

Esta presunción, llamada de continuidad, tiene aplicación en materia de prescripción.

La prescripción en un Modo de adquirir la propiedad mediante la posesión de un bien durante un tiempo determinado y con ciertas características. Para adquirir el bien hay probar haber poseído durante todo el plazo de prescripción, lo cual es casi imposible. Amparado en la presunción, el demandante en un proceso de prescripción adquisitiva sólo tendrá que acreditar que posee actualmente y que poseyó en el pasado, al inicio del plazo de la prescripción, presumiéndose que poseyó en el  tiempo intermedio.

La presunción de continuidad admite prueba en contrario.. La prueba consiste en acreditar que el poseedor no poseyó en el tiempo intermedio.

 

De propiedad: ---- se presume que el poseedor es también propietario

De accesorios: --- se presume que la posesión de un bien incluye también a sus accesorios.

De muebles e inmuebles: ---- se presume que la posesión de un bien inmueble alcanza también a los bienes muebles que se hayan en él.

De buena fe: ------ se presume la buena fe del deudor.

De continuidad: ----- se presume que el poseedor actual que prueba haber poseído anteriormente poseyó el bien en el tiempo intermedio

 

 

El artículo 898 señala que el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el bien. Este artículo consagra la suma de plazos posesorios.

La suma de plazos posesorios tiene utilidad para efecto de la prescripción adquisitiva. No es necesario que el poseedor haya poseído individualmente durante fado el plazo requerido para adquirir el bien por prescripción. Puede recurrir a la suma de plazos y adicionar los plazos de las posesiones de sus antecesores.

Para que proceda la suma de plazas posesorias tiene que haber una transmisión válida. Esto quiere decir que el acto jurídico en mérito del cual se adquiere el bien, debe reunir los requisitos de validez del acto jurídico, debe ser incuestionable. La transmisión no tiene que ser de 'propiedad, puede ser de posesión, siempre que se transmita la posesión plena.

Como se ha señalado anteriormente, la utilidad de la suma se presenta en la prescripción adquisitiva. Por esa razón la suma de da entre posesiones mediatas o plenas. No se puede sumar los plazos de una posesión mediata con una inmediata. Si un usurpador arrienda el bien, el arrendatario no puede sumar el plazo posesorio del usurpador, al menos para efecto de la prescripción adquisitiva, ya que el inmediato no puede adquirir el bien por prescripción, por no poseer como propietario.

El Código Civil no define las mejoras. Se trata de modificaciones que realiza un poseedor respecto de, la situación de un bien, determinando el incremento de su valor según la apreciación ponderada de las reglas del mercado. Son mejoras cambiar el sistema eléctrico de una casa o levantar una pared.

Lo que hace el Código es clasificar las mejoras El artículo 916 dice que las mejoras Pueden' ser necesarias, útiles o de recreo. Son necesarias cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien, como pintar un barco. Son útiles las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias, aumentan el valor y la renta del' bien. El caso sería el levantamiento de una pared por razones- de seguridad. Son de recreo, finalmente, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad, como la construcción de una piscina. En verdad todas las mejoras, ya sean necesarias, útiles o de recreo; suponen la modificación y aumento del valor del bien. El régimen de las mejoras tiene importancia al momento de la restitución del bien. El poseedor se encuentra obligado a devolver el bien y hay que determinar las consecuencias jurídicas y el destino de las mejoras introducidas en el bien.

Según el artículo 917, el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al momento de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual. Esta regla nos es aplicable a las mejoras después de la citación judicial, sino cuando se trata de las necesarias.

Al derecho le interesa que los bienes no se deterioren o destruyan Si se hacen mejoras en un bien, el beneficiado directo es el propietario. El bien aumenta de valor y tal aumento pertenece al propietario. Si el poseedor hace las mejoras, resulta razonable que la ley le atribuya su valor ya que gracias a él se hicieron las mejoras. De no haber reconocimiento de las mejoras a favor del poseedor, habría de un lado un enriquecimiento del propietario y de otro se desincentivaría la ejecución de las mejoras. Por tal razón, la ley reconoce al poseedor el valor de las mejoras que hizo, así sea ilegítimo e inclusive si tiene mala fe.

El razonamiento anterior no es exacto respecto de las mejoras de recreo. El poseedor las hace por interés propio, no tiene obligación de hacerlas, a diferencia de las necesarias en las que se podría: decirse que hay casi la obligación de hacerlas La mejoras útiles están en el medio, pero la ley las asimila a las necesarias. Por lo mismo que no hay obligación de hacer las mejoras de recreo, el propietario no está obligado a pagar al poseedor su valor. Si la mejora de recreo no puede ser retirada sin causar daño al bien, y el propietario no opta por pagar su valor, el poseedor no tiene derecho alguno.

El artículo 920 del Código Civil se refiere a la defensa extrajudicial de la posesión y el artículo 921 a la defensa judicial.

Defensa extrajudicial: 

El artículo 920 faculta a los particulares a defender su posesión de manera directa, sin necesidad de acudir al Poder Judicial o a la Policía, rechazando las agresiones ilícitas, mediante la violencia, siempre que esta sea adecuada a las circunstancias. La norma también autoriza a los poseedores a emplear la fuerza, siempre absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias, para recuperar los bienes de los que son despojados. En este caso, la recuperación debe realizarse en forma inmediata, sin que medie intervalo de tiempo entre el despojo y la recuperación del bien.

 

INTRODUCCIÓN

Desde hace algún tiempo uno de mis temas jurídicos de preferencia lo constituye la posesión precaria que regula el artículo 911 del Código Civil , en la cual me distancio de la tesis judicial cuya única base es la literalidad de la norma, pero que no tiene en cuenta la historia, el derecho comparado, el análisis sistemático con otras normas, así como la función y utilidad de la figura. Toda regla de derecho conlleva la posibilidad de adosarle uno o varios significados; sin embargo, si la gramaticalidad se presenta contraria a la lógica, al sentido común, a la funcionalidad y a cualquier otro criterio de razonabilidad, entonces el frío texto debe ceder paso a las formas más racionales de entender el precepto. En el presente ensayo pasaré revista de algunas sentencias en donde el debate se centró en determinar si un poseedor tenía la condición de precario. En todas ellas veremos las inconsecuencias lógicas, claramente rayanas en la arbitrariedad judicial, que se derivan por el hecho mantenerse aferrado a un concepto vacío y sin utilidad; por el solo argumento de que “así lo dice la ley”.

 LA NOCIÓN JUDICIAL DE PRECARIO La jurisprudencia considera como precario a todo poseedor que no cuenta con título o cuyo título ha fenecido, con lo que se reitera en forma mecánica el mandato del art. 911 del Código Civil. De esta forma un usurpador es precario, pues no tiene título; o un usufructuario, en donde el plazo del derecho ha concluido, también es precario. Igual ocurre con el comprador que sufre la sucesiva resolución del vínculo negocial a través de un acto unilateral del vendedor por el cual actúa la cláusula legal o convencional de resolución. La doctrina judicial señala que el precario es una modalidad de posesión en la que no se cuenta con legitimidad para mantenerse en el control u ocupación del bien, es decir, se ejerce de facto sin contar con el título que justifique la posesión, por lo cual se advierte ausencia absoluta de legitimidad (así, entre muchas otras, puede citarse la Sentencia de la Corte Suprema recaída en la Casación No. 2214-2004-Lima). Esta postura tiene distintos adeptos, tal como ocurre con el juez LAMA MORE, para quien el precario es un “tipo de poseedor ilegítimo” (específicamente de mala fe), por lo cual se entiende incluido en ese concepto el usurpador pues le falta título . Este autor agrega que: “no existe lugar a dudas que el precario actual carece de nexo obligacional con el titular del derecho del bien que posee (…) Considerando a la posesión ilegítima como aquella que se ejerce sin sujeción a derecho, es evidente que en ésta se encuadra perfectamente la definición de posesión precaria establecida en el actual Código Civil peruano, pues, es contrario a derecho poseer un bien sin contar con título alguno, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tenía feneció” .

La opinión es manifiestamente equivocada, incluso dentro de la gramaticalidad del art. 911, pues una modalidad legal del precario es aquella que se ejerce con título extinto; por tanto, ese poseedor sí cuenta con una relación obligacional cuyo plazo ha vencido, pero no sus efectos. Otro defensor de la tesis judicial es MEJORADA CHAUCA, para quien el precario sería un “concepto procesal”, en virtud del cual el juez puede decidir quién tiene “mejor derecho a poseer” a través de un proceso de desalojo. En realidad, lo que se pretende aquí es OTORGAR UNA FACULTAD DISCRECIONAL AL JUEZ, a fin que evalúe en cada caso concreto qué sujeto está en mejor situación que otro con respecto a la posesión. El problema de esta postura es que NO SE SUSTENTA EN NORMA ALGUNA (lo que de por sí basta para descartarla), pero además resulta CONTRARIA A LA SEGURIDAD JURÍDICA pues dota al magistrado de una potestad casi omnímoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, podría decidir “quién tiene mejor derecho a poseer”. Esta reviviscencia de la llamada acción publiciana resulta incompatible con la seguridad que encarna el Derecho moderno , amén de que no existe en el ordenamiento sustantivo un “mejor derecho a poseer”, salvo cuando se cuenta con un título absoluto (derecho real) o un título temporal que obliga a restituir la cosa (posesión mediata), pero en ningún caso existe, o es tutelado un abstracto “mejor derecho a poseer”, basado en criterios subjetivos y sin ningún fundamento, salvo el caso obvio de la tutela interdictal, pero que obviamente es otra cosa y no se protege a través del desalojo . Así pues, resulta que figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría omincomprensiva de la precariedad, pues en ella se incluyen poseedores legítimos , ilegítimos, viciosos, con título temporal o definitivo, entre otras hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categoría así presta realmente utilidad, o solamente es fuente de problemáticas soluciones que desembocan en la arbitrariedad judicial.

En mi opinión, la primera y mayor crítica que se puede hacer a la concepción judicial del precario se encuentra en convertir el proceso de desalojo en una “reivindicatoria encubierta”, pues como lo ha sostenido la propia jurisprudencia, en ese tipo de proceso se hace necesario probar la propiedad del demandante; sin embargo, ello se hace con limitación de cognición y del debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba del dominio que se exige en el desalojo por precario. Además, la sentencia no produce efecto de cosa juzgada ni siquiera entre las mismas partes , en virtud de la anotada cognición limitada, lo que bien vistas las cosas pone en entredicho su propia utilidad. Es decir, hoy el demandado podría ser desalojado porque el juez considera que el actor es propietario; pero mañana podría ser que ese mismo demandado, ahora convertido en actor, sea repuesto por ser propietario según un proceso de reivindicatoria. Un auténtico caos judicial que es propiciado por una visión estrecha y limitada de las cosas.

Una segunda inconsecuencia se produce cuando el desalojo por cualquier otra causal, excepto por precario, no requiere la prueba de la propiedad, sino simplemente de haber entregado el bien en forma voluntaria a través de un título temporal con cargo a la restitución. Por esa razón, el legitimado natural para instar el desalojo es el arrendador o, en general, cualquier otro contratante que se encuentra en situación análoga,sin que sea necesaria la prueba de la propiedad, sino apenas la existencia de la relación jurídica o social de corte temporal y la producción de alguna de las causas extintivas del vínculo, específicamente las de resolución de contrato (por falta de pago de la renta, por ejemplo) o de vencimiento del plazo de ejecución. En buena cuenta, pues, en el mismo proceso se requiere, a veces, acreditar la condición de domino, y en otras no.

El legislador diseño el desalojo para la protección y tutela de los poseedores mediatos, esto es, de aquellos sujetos que entregan voluntariamente el bien por título temporal y cuya pretensión de restitución se actúa judicialmente a través, precisamente, del desalojo. En esos casos, el debate judicial se centra en la existencia del vínculo jurídico y en la producción de la causa extintiva, lo que aconseja un proceso sumario y de cognición limitada por la sencillez de las pretensiones en conflicto. Por tanto, en ningún caso se discute la propiedad, y así lo dice la mejor doctrina y la historia. Supongamos, por ejemplo, que se celebra un contrato de arrendamiento en donde el arrendador no es dueño. ¿Procede el desalojo? La respuesta afirmativa se impone, ya que este proceso actúa y hace eficaz la posesión mediata; pero solo la posesión, y no la propiedad. Por lo demás, es una solución de justicia que el arrendatario devuelva el bien al arrendador, aunque éste no sea domino, ya que éste se encuentra en mejor situación jurídica que el primero, pues éste solo posee gracias y por la voluntad de aquel. Por tanto, si bien el arrendador y el arrendatario no son propietarios, y en eso son iguales; empero, el primero tiene una condición superior al segundo, ya que él fue poseedor primigenio y constituye la causa eficiente de la posesión del otro, que siempre tiene el carácter de derivada o secundaria.

La tercera incongruencia se encuentra en la confusión de las distintas causales de desalojo con la de precario, pues finalmente todas aquellas terminan subsumiéndose en esta última. Por ejemplo, un arrendatario, con contrato vencido o con resolución por falta de pago, tendría que considerarse precario pues su título ha fenecido. Ante ello caben hacerse dos preguntas, obviamente sin respuesta: ¿para qué sirven las otras causas de desalojo si todas se incorporan a la precariedad? ¿cómo se concilia que esas otras causas tengan requisitos distintos al del precario, cuando finalmente esta última viene a integrar a las otras? Así, en el caso del desalojo por vencimiento de contrato o falta de pago el juez solamente comprueba la existencia del contrato y del hecho extintivo, sin que entre a conocer el tema de la propiedad. Pues bien, si ambas hipótesis se integran en la definición de precario por título fenecido, entonces no se entiende cómo la demanda por vencimiento de contrato no indague sobre el dominio; en cambio, si en la demanda por los mismos hechos se invoca la condición de precario, entonces ahora sí se entra a ventilar la titularidad del bien. Una de los funciones del ordenamiento jurídico es la coherencia del derecho, y aquí claramente estamos ante una incongruencia valorativa, ya que un mismo hecho es tratado de distinta forma; en una exigiéndose la prueba del dominio y en otra no.

Estos tres problemas teóricos, pero con importantísimas consecuencias prácticas, son nuestro principal fundamento para descartar la tesis judicial del precario y, por el contrario, se hace imprescindible la tarea de construir un criterio que sí resulte coherente con nuestro ordenamiento.

ÚLTIMAS DECISIONES JUDICIALES: VAIVENES PROPIOS POR FALTA DE UNA TESIS CONVINCENTE Mediante Sentencia de la Corte Suprema de 03 de diciembre de 2007, emitida en virtud de la Casación No. 4078-2006-Lima y publicada en el diario oficial el 03 de diciembre de 2008, se estableció que el arrendatario a quien se le había resuelto el contrato, por medio de cláusula expresa previamente pactada, constituye poseedor precario pues su título ha fenecido. Nótese los graves problemas que genera este precedente del máximo Tribunal, ya que el mismo hecho jurídico puede atacarse a través de la vía de desalojo por falta de pago o por precario, indistintamente; sin embargo, en el primer caso no importa la dilucidación del carácter de propietario; pero sí en el segundo caso. Por lo demás, llama la atención que la Corte Suprema ahora sí considera que el arrendatario con título extinto es precario, cuando antes lo negó enfáticamente en virtud del art. 1704 del Código Civil, por el cual el contrato de arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones, una vez vencido, siempre que el arrendatario continúe en la ocupación del bien. El cambio de criterio no es tan relevante, como sí lo es la ausencia de una tesis convincente sobre el precario, lo que da lugar a vaivenes sorprendentes que atentan contra la certeza del derecho. También puede mencionarse la Sentencia de la Corte Suprema de fecha 13 de septiembre de 2005, dictada en mérito de la Casación No. 1352-2004-Lima y publicada el 02 de junio de 2006. En ese sorprendente proceso de desalojo por precario se discute nada menos que una doble venta, pues el mismo vendedor transfirió un bien inmueble a dos compradores distintos. El primero no contaba con fecha cierta por ausencia de legalización de firmas; mientras el segundo comprador, que accionó el desalojo por precario, sí contaba con legalización de firmas. Apúntese que este desalojo, en realidad, encubre una acción reivindicatoria sobre conflicto de títulos de propiedad contrapuestos, lo que jamás puede hacerse a través de un proceso limitado en cuanto a la cognición y el debate probatorio. Pues bien, la sorprendente sentencia dio la razón al segundo comprador, seguramente amparado en el art. 1135 del Código Civil pues era quien tenía el contrato DE FECHA CIERTA más antiguo. Sin embargo, ese fundamento es propio de una reivindicatoria en la cual el tema pudo y debió controvertirse con toda la amplitud que el caso exige. Así pues, la injusticia de la decisión queda en evidencia si recordamos que el actor, y segundo comprador, no tenía la posesión, sino que la ejercía el demandado desde muchos años atrás, por lo que éste fácilmente pudo invocar a su favor la prescripción adquisitiva de dominio. Si el actor puede utilizar las normas de la doble venta, que dilucidan la propiedad, para obtener éxito en su acción judicial; pues lo mismo puede invocar el demandado si le favorece la usucapión. En caso contrario habría indefensión y desigualdad en el proceso, pues uno puede asumir la tesis propietaria con determinada norma legal, pero el otro no. Esas son las consecuencias que surgen por desnaturalizar el desalojo hasta el extremo de considerar que en él se puede debatir el dominio. El problema no queda allí, pues resulta fácil advertir que el desalojado en cuestión tiene mejores pergaminos para ser declarado domino, ora porque tiene a su favor la 6 usucapión, lo que ya sería decisivo, ora porque en el proceso se actuaron una serie de medios probatorios que acreditarían la mayor antigüedad de su contrato, aun cuando no contase con documento de fecha cierta, lo cual debe reputarse suficiente para obtener la preferencia en el caso de conflicto de derechos. Por lo demás, según la postura de la “noción procesal” del precario lo importante es que el juez determine el “mejor derecho de posesión”, aun cuando luego se determine en un proceso plenario quien es realmente el propietario. Esa “solución” trae como consecuencia que hoy se le dé la razón al demandante, y se le repute domino, con el consiguiente lanzamiento del demandado; pero mañana podría ocurrir que éste sea repuesto pues ahora sí se le considera propietario a él, y no al otro. Este atentado contra la seguridad jurídica podría acontecer perfectamente en el caso comentado, ya que el desalojado en realidad es el propietario del bien por virtud de las normas de prescripción adquisitiva o por las de doble venta.

Una tercera ejecutoria suprema de fecha 24 de mayo de 2006, emitida en virtud de la Casación No. 1074-2004-La Libertad y publicado el 04 de diciembre de 2006, considera que un poseedor bajo contrato privado de anticresis no es precario, pues cuenta con un título vigente que justifica su posesión, aun cuando el art. 1092 del Código Civil establece que la anticresis debe constar en escritura pública bajo sanción de nulidad. Esta decisión es un canto al formalismo extremo por encima de la sustancia, ya que un título jurídicamente inexistente se le valida como documento, o casi como papel, porque simple y sencillamente “no se ha declarado su nulidad”; cosa que por lo demás los jueces pueden hacer de oficio a tenor del art. 220 del Código Civil. En este caso el poseedor basado en un inexistente contrato de anticresis, sin embargo, no es reputado como precario; sin embargo, en el ejemplo anterior, sí es precario un comprador con título válido, con múltiples pruebas de contar con el contrato más antiguo y que, además, tiene una larga posesión a su favor. Nótese las graves incoherencias valorativas que se presentan entre ambas hipótesis, lo que constituye una infracción notable a la seguridad jurídica, ya que un título inválido no hace calificar como precario, pero sí un título válido. En realidad, la entrega que se hace de un bien en virtud de un título absolutamente nulo constituye una hipótesis típica de precariedad, ya que el poseedor entró en ocupación por voluntad del domino, si bien por un título social de gracia o liberalidad, y no jurídico por virtud de la invalidez negocial, que obliga a la restitución. Así lo reconoce la doctrina más autorizada, la cual considera precario a “cualquier poseedor derivado y sin derecho actual a poseer, porque nunca lo tuvo, o es prima facie ineficaz, o dependía de la simple tolerancia del poseedor real, o caducó”.

Es decir, en estos vaivenes la jurisprudencia considera erróneamente que no es precario el poseedor en virtud de título nulo, cuando la doctrina sí lo asimila a dicha figura. Nuestros Tribunales, por tanto, consideran como precario a aquel que no lo es; y rechazan como tal a quien sí tiene esa condición. Una cuarta sentencia proviene de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fecha 01 de septiembre de 2008 en mérito del Expediente No. 1317-2008. En ella se indica que es precaria la cónyuge del arrendatario y, por tanto, el vínculo matrimonial no le otorga título para ocupar el bien por cuanto ésta no forma parte de la relación jurídica proveniente del contrato de arrendamiento. Este criterio es francamente desacertado, y peligroso, pues implica que el arrendatario no puede alojar en el predio alquilado a su familia, ya que existe la amenaza judicial de que todo otro tercero que comparta el uso con el inquilino será considerado precario. En tal sentido, el contrato de arrendamiento solo constituye título para el inquilino que celebró el negocio, y todas las otras personas que ocupen el bien por licencia o gracia del arrendatario tendrían que ser desalojadas por precariedad. En tal sentido cabe preguntarse, ¿qué ocurre cuando el poseedor hace ingresar en el bien a otras personas, especialmente a aquellas de su grupo familiar? En nuestra opinión, esta situación IMPLICA QUE ESTEMOS EN PRESENCIA DE ALOJADOS U OCUPANTES POR BENEVOLENCIA DEL POSEEDOR. Por tal motivo, cuando una persona arrienda un predio, entonces los otros miembros que se alojan en el bien, por benevolencia y gracia del principal, tienen la condición jurídica de SERVIDORES DE LA POSESIÓN (art. 897 CC). El servidor de la posesión puede ser un dependiente, un subordinado, o cualquier otro que actúa en nombre o bajo la dirección del auténtico poseedor, por cuanto recibe órdenes, instrucciones o mandatos de éste. En esta figura se encuadran los empleados de una empresa con respecto a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de construcción civil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su disposición, la empleada doméstica respecto a los útiles de casa, el soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero ello no significa que la figura del servidor se resuelva exclusivamente en los casos de dependencia laboral, sino también comprende aquellos otros de dependencia social o familiar, en la cual hay benevolencia, tolerancia o mera hospitalidad a favor de quien se aloja15. El art. 1168 del Código Civil italiano, por ejemplo, reconoce la figura del “tenedor por razones de servicio u hospitalidad”, el cual no goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una clínica)16. Por otro lado, la hospitalidad implica un consenso a la injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y también por la sensibilidad a la necesidad de otras personas. Las razones de hospitalidad sirven para negar protección a un sujeto que tiene el control del bien. Normalmente la doctrina y jurisprudencia italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor (cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”. En efecto, una solución contraria implicaría admitir un poder autónomo a los varios miembros de una misma familia, lo cual conlleva una multiplicación no deseada de las fricciones judiciales sin que en contrapartida se produzca la protección de ningún valor jurídico relevante17. Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir una postura sobre este tema. En efecto, imaginemos lo absurdo que significaría alquilar un bien a un arrendatario, y considerar que su familia es precaria o, peor aún, que el inquilino no puede usucapir, pero sí lo puede hacer su cónyuge. En realidad, los familiares o parientes vienen a ser alojados o huéspedes de los arrendatarios y, en consecuencia, son servidores de la posesión, ya que en este caso estamos en presencia de una dependencia social o familiar; ya que incluso la dependencia puede ser jurídica, como en el caso de los hijos menores de edad, o simplemente social cuando se trata de hijos mayores de edad. Nótese que el término “dependencia” se utiliza en el sentido que el servidor se encuentra bajo la dirección del poseedor, quien es el que tiene el dominio de hecho sobre el bien. Siendo ello así, los servidores no pueden ser desalojados en forma autónoma a su principal; por tanto, la acción debe entablarse en contra del arrendatario, y la sentencia que se expida obligará a cualquier sujeto que se encuentre en esa situación a la desocupación del bien. Nuevamente, una interpretación literal del art. 911 conlleva a que se emita una decisión francamente equivocada, pues el arrendatario no puede compartir la casa familiar con su cónyuge; aun cuando cabe preguntarse si luego del lanzamiento respectivo la misma persona no podrá reingresar amparado en la benevolencia de su consorte. Es decir, no solo se trata de una sentencia errada en lo jurídico, sino que además resulta ilusoria mientras uno de los cónyuges mantenga la posesión del bien, pues resulta imposible prestar vigilancia para que no se produzca el reingreso de la persona afectada por una sentencia que resulta inejecutable en la práctica. La quinta sentencia proviene de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de fecha 30 de octubre de 2008, con relación a la Casación No. 1875-2008-Cañete, la cual señala que tiene la condición de precario el arrendatario cuyo contrato ha concluido por venta del bien a un tercero y éste decide ponerle no mantener la vinculación, de conformidad con el art. 1708 del Código Civil. Aquí nuevamente se presenta la incongruencia de que la causal extintiva de un negocio jurídico se subsume en la hipótesis general de desalojo por precario, de lo cual se infiere que un mismo hecho puede ser objeto de dos pretensiones procesales alternativas. NUESTRA PROPUESTA SOBRE EL TEMA Un repaso de los principales Códigos Occidentales (Francia, Alemania e Italia) nos permite advertir que ninguno de ellos regula en forma específica la posesión precaria, aun cuando la doctrina MANTIENE LA MISMA DEFINICIÓN DEL DERECHO ROMANO, e incluso se ha querido ver la incorporación de la figura en el contrato de comodato a través de la concesión de uso con carácter revocable, aun cuando se otorgue un plazo para el goce del bien. Por ejemplo, el art. 1889 del Código Napoleónico de 1804 otorga al comodante la potestad de solicitar la devolución de la cosa si es que tuviese necesidad de utilizarla, ha motivado a que la doctrina francesa (entre ellos COLIN y CAPITANT) considere que en ese caso “hay precario”18. Por su parte, en Italia también se considera que el precario se origina en la tolerancia o licencia del concedente, con carácter esencialmente revocable19. En España la doctrina también considera que el precario es el poseedor por concesión liberal o graciosa que debe restituir el bien al primer requerimiento, Es el caso, por ejemplo, de HERNÁNDEZ GIL20 -cuya monografía sobre la posesión debe ser la más importante en idioma castellano-, y de PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, para quien el precario es una posesión obtenida por tolerancia pero en donde la cosa pasa al poder autónomo del precarista21. En el caso argentino el Código Civil contiene una previsión explícita, aun cuando con una pequeña desviación del régimen romano por la identificación del precario con el comodato: “Si el préstamo fuera precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa y éste no resultare determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución cuando quisiera. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario” (art. 2285). La misma situación se presenta en el derecho chileno, aun cuando el Código de Andrés Bello contiene una solución más próxima a la ortodoxia: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo … también se entiende por precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, constituyéndolo igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño” (art. 1295). En conclusión, no sólo el Derecho romano tiene una noción unívoca del precario, sino que además ésta ha perdurado en el Derecho moderno, con algunas mínimas variantes, tal y como se demuestra de la relación de Códigos y autores que se han citado en calidad de muestra, pues el listado podría llenar fácilmente un libro entero. En tal sentido, está claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la posesión por virtud de liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente, y que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento. Incluso el Diccionario de la Real Academia define al precario de la misma forma, esto es, como aquella posesión: “que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño”22. ¿Puede leerse el art. 911 de acuerdo a los antecedentes históricos y del derecho comparado? Yo creo que sí, pues el precario es quien efectivamente no cuenta con título jurídico, pero sí social, o cuyo título ha fenecido por requerimiento del concedente de la posesión; pero que solo se aplica en los casos en donde el precario ha recibido voluntariamente el bien y queda obligado a su restitución. Esta última parte de la definición no se encuentra en el Código Civil, pero sí en el Procesal, por lo que el concepto se complementa con ambas normativas. Así, el proceso de desalojo es el instrumento sumario de tutela de la posesión mediata, razón por la que se habilita en contra de quienes están obligados a la restitución del bien luego de que éste les haya sido entregado en forma voluntaria. El cese de la relación jurídica (o social) que media entre poseedor mediato e inmediato implica la extinción de la causa justificante de la posesión del segundo. Sin embargo, la restitución del bien no siempre opera voluntariamente y, en caso de ser necesario, la renuencia del poseedor inmediato deberá ser doblegada a través de un pronunciamiento judicial específico para tutelar la categoría jurídica de la posesión mediata. Este instrumento es el llamado proceso de desalojo, cuyas ventajas (teóricas) son la simplicidad de prueba y la rapidez del procedimiento23. Dentro de este ámbito se halla la protección otorgada al concedente frente al precarista que no restituye la cosa al primer requerimiento. Por ello, el precario es aquel poseedor que recibió temporalmente la cosa a fin de restituirla (art. 905 C.C.), siendo que esta relación puede ser jurídica (acto de liberalidad) o una mera relación social (licencia, asentimiento, gracia, amistad, benevolencia, etc.), pero en cualquiera de los casos existe entrega voluntaria del concedente, o por lo menos aquiescencia, con el consiguiente deber de restitución a cargo del precario una vez que el concedente haya revocado su voluntad. De esta manera la noción sustantiva (y no procesal) de precario queda aclarada, y en caso de renuencia a la restitución del bien, el concedente tiene el instrumento procesal (proceso de desalojo) que tutela su interés. La definición técnica antes propuesta de precario se encuentra presente en los siguientes casos de la realidad sociológica: el concedente que entregó por ánimo de gracia un bien a favor de un pariente suyo, el concedente que permitió la entrada en posesión de un tercero por razones de amistad o benevolencia, el concedente que no autorizó la inicial entrada en posesión inicial de un tercero sobre el bien, y en donde ambas partes posteriormente confluyen sus voluntades tácitamente o mediante comportamientos concluyentes para autorizar que esa posesión se mantenga; el concedente que entregó el bien a un tercero con ánimo de custodia, sin mediar relación jurídica ni de dependencia; el sujeto que entró a poseer por voluntad del dueño basado en un título absolutamente nulo, etc. Por su parte, las siguientes figuras quedan excluidas de la posesión precaria: - No hay precariedad en el propietario vendedor de un bien que no cumple con realizar la entrega a pesar de su obligación contractual24. La razón es muy simple: no estamos en presencia de una relación de poseedor mediato e inmediato (con “deber de restitución”), ni en una entrega por liberalidad y revocable. El mecanismo de tutela para el comprador no es el “desalojo por precario”, sino la demanda de cumplimiento de contrato25. - No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato ha sido resuelto26. En tal situación, la ineficacia del negocio jurídico conlleva la reintegración de las prestaciones, ya sea en especie o en su valor, por lo que la restitución del bien será una simple consecuencia u efecto de la nulidad o resolución (art. 1372 C.C.)27. Cuando la resolución de contrato ha operado judicialmente (art. 1428 C.C.), entonces no existe dificultad para que en ejecución de sentencia se realice el efecto típico de la resolución, cuál es, la restitución de las prestaciones, incluso sin necesidad de que ésta haya sido demandada expresamente, pues al pretenderse la causa, obviamente también se quiere el efecto28. Más problemas se tienen cuando la resolución opera extrajudicialmente (arts. 1429, 1430 C.C.), pues en ese caso no existe un proceso típico para conseguir la devolución del bien entregado29. Por ello, el uso forense, amparado en una jurisprudencia equivocada30, ha creído encontrar la salida a través del desalojo por precario, pues se considera que una vez resuelto el contrato, el adquirente deviene en poseedor precario pues su título ha fenecido. Esta interpretación literal es inaceptable desde un punto de vista teórico por las razones ya expuestas en este apartado; sin embargo, también existen razones prácticas que hacen inviable esta situación: si la resolución de contrato ha operado por voluntad exclusiva de una de las partes, ¿quién controla la legalidad de esa resolución? El desalojo es un proceso inidóneo para ventilar complejas cuestiones contractuales, pues se trata de un instrumento de cognición sumaria y con limitación de prueba. Por tanto, muchas veces resultará abusivo que la resolución se produzca unilateralmente, y peor aún, que el adquirente se vea despojado a través de un proceso de desalojo en el que no se discute la resolución contractual. - No hay precariedad en los casos de vencimiento del plazo de la relación jurídica que origina el deber de restitución del bien31. En tal caso el plazo se extingue, pero no la relación jurídica pues quedan pendientes todos los deberes de liquidación propios de la terminación del plazo de ejecución, entre los que se encuentra señaladamente la obligación de restitución. De esta manera queda en entredicho que se trate de una hipótesis de “título fenecido”, cuando en realidad ello solo puede predicarse de los casos de nulidad o anulabilidad declarada. - No hay precariedad en el usurpador o en quien no tiene causa justificada de posesión32. En los casos de “poseedores autónomos” o “poseedores en concepto de dueño”, no es procedente instar la acción sumaria del desalojo por precario. La razón también aquí es sencilla: a falta de un título entre demandante y demandado (no hay relación de poseedor mediato e inmediato), el primero sólo puede exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo cual implica el ejercicio de la acción reivindicatoria (plenaria). En el desalojo no se controvierte la propiedad por ser un proceso sumario, por lo cual éste resulta ser un instrumento procesal inidóneo para este tipo de hipótesis. - No hay precariedad en el trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no restituye el bien33. Téngase en cuenta que el servidor de la posesión NO ES POSEEDOR (art. 897 C.C.), ni siquiera precario. En efecto, el “precario” es el poseedor sin título –o con título fenecido- que está obligado a la restitución del bien cuando lo requiera su concedente. Por tanto, en la relación de precariedad existe un precario (poseedor inmediato) y un concedente (poseedor mediato), siendo este último el que entregó el bien por razones de mera licencia, liberalidad o benevolencia, lo que puede identificarse como un “título jurídico” o un “título social”, según fuere el caso, y ante lo cual puede exigir la restitución del bien en cualquier momento. De esta manera se logra comprender debidamente el concepto de “precario”. VENTAJAS Con nuestra tesis sobre el precario se evitan las incongruencias denunciadas al inicio de este ensayo, esto es, se descarta que en este tipo de desalojo se analice el tema de la propiedad, por lo que se evita tramitar por esa vía reivindicatorias encubiertas, o se elimina la dualidad de desalojos, pues en unos resulta decisiva la prueba del dominio y otros no. Por último, la figura del precario se define clara y sencillamente, con lo cual se evita subsumirlo en otras hipótesis distintas, fundamentalmente no se le confunde con el usurpador. Sobre el particular, debe indicarse que en ningún país del mundo se considera que los procesos análogos a nuestro desalojo puedan servir para discutir la propiedad, pues en tal caso ¿para qué existiría la reivindicatoria? Además, se daría la siguiente paradoja: ¡la protección de la sola posesión (sin derecho) se haría a través de un proceso sumario, cómo lo es el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con necesario estudio y examen de un título fehaciente) se haría ¡también por un sumario (desalojo)! El Perú se convertiría así en el único país en donde la posesión y la propiedad se ventilan y dilucidan, en la práctica, en un mismo tipo de proceso. En tal sentido, no es necesario inventar vías procesales o exponer interpretaciones heroicas, pero ilógicas e ilegales, para efecto de proteger adecuadamente a los propietarios frente a los usurpadores o poseedores de hecho sin ningún título; pues en tal caso basta y sobra la acción reivindicatoria, en la cual incluso debería dictarse una medida cautelar de toma de posesión a favor del actor si acredita la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad de la diligencia y propone una contracautela adecuada y equitativa. Los males del Poder Judicial no se remedian con interpretaciones erradas, sino con la aplicación estricta de las instituciones con JUSTICIA Y CELERIDAD.

CONCLUSIÓN

 El Derecho tiene como finalidad esencial resolver los conflictos en base a los principios de justicia, seguridad y paz social; por eso se dice que es una ciencia eminentemente “práctica”. Eso es correcto siempre que no se entienda que las “necesidades prácticas” justifican cualquier solución, inclusive las contrarias a la razón o a la ley. El Derecho es también, y fundamentalmente, una ordenación racional en defensa de los valores propios y superiores del ser humano. En tal sentido, la racionalidad no tiene por qué estar en contradicción con la práctica, ya que ésta por sí sola es simplemente casuismo sin dirección, y por ende, fuente de arbitrariedad y corrupción. El art. 911 C.C. puede leerse perfectamente en clave romanista, con lo cual se conjuga no solamente la historia, sino también la sistemática (coordinación de los Códigos Civil y Procesal), la ratio legis (el desalojo es un proceso sumario en el que solamente se controvierte la restitución de un bien en vista a un título temporal, sin entrar al tema de la propiedad u otros derechos reales), y la propia literalidad del término (el precario no tiene título jurídico –por ser un título social-, o simplemente ha fenecido por su natural revocabilidad).

 

 

 

 

 

 

 

. Una de las instituciones jurídicas que ofrece enormes posibilidades de aplicación práctica y desarrollo conceptual, es sin duda la posesión. Como exteriorización del derecho de propiedad, la posesión es una figura legal sumamente útil y necesaria. A partir de ella se crea todo un sistema  de protección e Incentivo a la explotación de los bienes, sobre la base del comportamiento de hecho que las personas desarrollan en ellos. Teniendo en cuenta que la investigación sobre la titularidad del dominio no es tarea sencilla y que, por ende, el ejercicio y defensa de este derecho suele estar sometido a serias dificultades, la existencia de un derecho que se puede apreciar a simple vista y ejercer sin mayor tramite resulta de enorme trascendencia  La función desemejante figura tiene especial significado en el Peru pues entre nosotros el acceso a la formalidad e información sobre el derecho de propiedad es un problema de raíces antiguas y de difícil solución aún hoy en día. De las consecuencias que derivan de la posesión, son los derechos y obligaciones de los poseedores los que revisten la mayor importancia práctica y le dan sentido a la institución. Uno de los derechos más interesantes y quizá menos examinado en nuestro ordenamiento es el conocido como reembolso por mejoras

En términos generales debemos decir que se trata del derecho de los poseedores a que se les pague el mayor valor que adquieren los bienes poseídos como consecuencia de las modificaciones introducidas en ellos. La obligación de pago corresponde al propietario y está sujeta al régimen previsto en los artículos 916 al 919 del Código Civil vigente. En las siguientes lineas nos ocuparemos de algunos aspectos del regimen legal de las mejoras en el Código Civil peruano. Previamente nos referiremos a los alcances del derecho de posesión, pues solo de ciertas conductas especificas que desarrollan los poseedores nace el derecho al reembolso por mejoras.

2 La posesión.

Históricamente la posesión surge en momentos en que la propiedad no estaba aún perfilada. La ocupación individual de las tierras que desaman de ser comunes y la tenencia de las cosas muebles Eran defendidas por cada cual repeliendo la fuerza con la fuerza. Sólo después de mucho tiempo y producto de una evolución paulatina, la defensa privada y la recuperación de lo que había sido  materia de despojo, merecieron el amparo social y surgió así la posesión con los medios legales tendientes a protegerla.

Conocer los alcances de la posesión sólo tiene carácter instrumental. Saber cuándo estamos en presencia de una situación posesoria sólo tiene sentido porque de ese modo podremos saber si a determinado supuesto le son aplicables las consecuencias que el sistema legal ha previsto para dicha situación  Lee presten, las presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripción adquisitiva de dominio, el reembolso de mejoras y la  defensa interdictal, son algunas de las consecuencias importantes que justifican la investigación y hacen patente la necesidad de saber qué elementos se deben considerar para calificar una situación como posesoria. En esta aventura académica no podemos perder de vista que en definitiva lo que se pretendecon la posesión es dar una respuesta adecuada a una necesidad social concreta. Respecto al origen etimológico del término posesión, algunos entienden que deriva de la voz latina possidere, que significa estar establecido o establecerse Para otros deriva de pedium positio también voz latina, que significa tenencia con los pies. Finalmente, otros opinan que deriva de posse que es una palabra de origen sanscrito que significa señorio. Luego de su desarrollo en el derecho romance diversos autores se han ocupado de la posesión con el propósito de descubrir" sus alcances. Sólo con los trabajos de Rodolfo Von Ihering se puso en evidencia que, como todo en el mundo conceptual de la ciencia jurídica, no había nada que descubrir en la posesion sino mucho por crear al darle contenido y por supuesto al someter a prueba la coherencia interna de su expresión legislativa. A este efecto, decía Ihering, habia que atender fundamentalmente a los intereses prácticos de la vida social que el sistema legal recoge al regular el derecho de propiedad. Según Ihering la posesión es la exteriorización de la propiedad y su objeto principal es complementar la protección que el ordenamiento legal otorga a este derecha.  Por ello, todo comportamiento que reproduzca en los hechos la conducta que tendría el propietario del bien cualquier otro titular, es considerada posesión. Ahora bien, la dirección de este contenido de la posesión tiene una explicación muy sencilla La posesión es la exteriorización de la propiedad porque asi lo ha decidido el legislados. En, este sentido, si los alcances de la figura dependen casi exclusivamente de la voluntad del legislador, pueden haber tantas formas de entender la posesión como ordenamientos legales existen. En nuestro caso es conocido que el legislador peruano asignó a la posesión el mismo contenido que Ihering describe en sus trabajos y que fue la opción de los legisladores lo que motivó las reflexiones de este jurista de ahí la importancia de describir el trabajo de lhering, pues sus reflexiones son plenamente aplicables a la posesión de nuestro Código Civil. Si bien Ihering se ocupó en algunas ocasiones de hacer juicio de valor sobre la opción que entiende a la posesión del modo antes indicado, su trabajo más extenso se produjo en la esfera conceptual de esta opción, mostrando permanentemente la relatividad de la misma  Su teoria consiste en explicar coherentemente las diversas situaciones que derivan del contenido elegido para la posesión. Así dice el maestro: "Si la intención del legislador ha sido (...) completar la protección de la propiedad, no son las investigaciones lingüísticas sobre la palabra posesión las que deben decidir en qué casos se debe conceder le protección posesoria, sino los intereses de la propiedad (...). es pues el interés de la propiedad lo que determine la protección posesoria y con ella la noción de la posesión, allí donde los motivos practicos hacen conceder la primera, el jurisconsulto debe llamar posesión el estado de la casa, aunque (...) este estado no tenga nada de posesión en el sentido natural de la palabra

 En la interpretación de Ihering la posesión no depende del poder físico que el titular tenga sobre la cosa; depende más bien dela protección jurídica que el Derecho otorgue a esa situación. Esa protección se encuentra sustentada en la defensa del derecho de propiedad, como medio de explotación económica de los bienes. El paralelismo entre posesión y propiedad no significa, sin embargo, que estos derechos se equiparen, simplemente justifica que la protección posesoria se extiende a todos aquellos que desarrollan una conducta respecto del bien similar a la que tendría razonablemente el propietario del mismo, o cualquier persona con derecho sobre el bien. La idea es si se protege la propiedad deben protegerse también los derechos que se desmenbran de ella. Como decía Jorge Eugenio Castañeda rememorando a Ihering La propiedad sin la posesión sería un tesoro sin la llave para abrirlo, un árbol frutal sin la escalera necesaria para cosechar los frutos. La utilización económica consiste, según la naturaleza diversa de las cosas, en el uti, frui, consumere La protección jurídica contra el despojo reside en que al defender al poseedor se defiende al propietario. La posesión es el contenido del derecho de propiedad": El artículo 896 del Código Civil de 1984 establece que La posesión es el ejercicio de hecho de uno o mas poderes inherentes a la propiedad". Por su parte el articulo 923 del mismo código dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Si queremos comprender adecuadamente los alcances que entre nosotros tiene la posesión, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes referidas. Pata calificar una situación como posesoria no basta verificar si en determinado caso el sujeto está ejerciendo alguno de los atributos dela propiedad pues el ejercicio de éstos, entendidos con simpleza e ignorando el fundamento de la fórmula que ha recogido el código, puede llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra norma quiere decir, al menos así se ha entendido razonablemente, que sera poseedor aquél que se comporte respecto del bien como lo haría normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el bien.

Ahora bien desde que nuestro sistema jurídico optó por el modo de entender la posesión que explica Ihering, no existe duda acerca de que la posesión es un derecho real autónomo Ciertamente este derecho nace de un hecho que es eI comportamiento respecto de los bienes en la forma como nos referimos antes, sin embargo es en definitiva un derecho. Precisamente en esta singular naturaleza radica la complejidad conceptual de le figura, pues no existe otra institución en eI ordenamiento que muestre la doble condición que exhibe la posesión. Es un hecho pero a la vez un derecho

Al margen de todo el sustento doctrinario que demuestra que la posesión es un derecho, en el sistema jurídico peruano bastaría con indicar que la misma ha sido calificada expresamente como tal por el Código Civil. En efecto, entre nosotros la posesión es el primero de los derechos reales. Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene características particulares que deban ser consideradas en todo momento de su estudio. Las características generales no admiten mayor cuestionamiento; se trata de un derecho real, es un derecho autónomo, tiene carácter patrimonial, recae sobre bienes. Como señala Puig Brutau: "La discusión de si la posesión es un hecho o un derecho debe quedar superada. Es un hecho en cuanto se refiere al  señorío efectivo sobre la cosa, con independencia de la causa o fundamento jurídico de este poder o dominación pero es un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la posesión. Al depender de la voluntad del sujeto que posee la producción de estas consecuencias previstas por la ley, la posesión aparece como un derecho subjetivo, aunque de un tipo peculiar. Es un derecho provisional porque no podrá ser opuesto  por lo menos de manera definitiva- a la propiedad y a otros- derechos reales. Se trata de un derecho peculiar pues como dice Puig Brutau depende de la voluntad del poseedor hasta cierto punto se trata de un derecho frágil, transitorio, que sólo tiene sentido en tanto se verifique el hecho que sustenta su existencia. Así, en un instante una persona es poseedora de un bien porque se comporta respecto de él de la manera como lo haría un propietario u otra persona con derecho sobre él, y de un momento a otro ya no lo es porque ha dejado de producir esa conducta.

En la doctrina sobre el contenido y los alcances de la posesión, incluso en la vieja discusión entre Ihering y Savigny, se han considerada con singular importancia los diversos momentos a traves de has cuales discurre una situación posesoria. En este sentido resulta trascendental comprender  como se adquiere la posesión, cómo se conserva y cómo se pierde la misma. Sobre la adquisición de la posesión, ya dijimos que la conducta del sujeto respecto del bien debe cumplir ciertos requisitos. Es decir, para adquirir la posesión es necesario que la persona se comporte respecto del bien de manera efectiva como lo haría razonablemente una persona con derecho sobre el mismo. Sin embargo, luego de adquirida la posesión no es necesario que los hecho, que dieron lugar a su origen se repitan constantemente pata seguir calificando la situación como posesoria  En efecto, la normalidad de la conducta requerida es variable y a ella deberemos estar para seguir calificando la existencia de la posesión de cada momento

 Así pues, la conducta necesaria del sujeto respecto del breo puede ser variable la normalidad puede verse alterada por diversas razones y circunstancias La conducta que originariamente podría haber sido normal y dar lugar a la posesión, puede dejar de serlo y no servir mas para calificar la situación corno posesoria. A la inversa, una conducta que originalmente no hubiese dado lugar a la posesión, puede luego, al cambiar las circunstancias, merecer dicha calificación. Para conservar el derecho de posesión el titular debe mantener la conducta que sea necesaria. Cuando dicha conducta cesa, el derecho se extingue y  con él la posibilidad de ejercer algunos derechos que la ley ponen disposición de los poseedores.

 

Al respecto debemos precisar que los derechos que emanan de la posesión no están condicionados en eficacia a la subsistencia de le posesión. La posesión hace nacer derechos que pueden ejecutarse incluso después que el derecho se ha extinguido. Incluso algunos derechos que nacen con ocasión de la posesión sólo se pueden ejecutar cuando ésta llega a su Final, es precisamente el caso del derecho al reembolso pos mejoras.

Ahora bien, la legislación admite, excepcionalmente, que pese a no producirse la conducta razonable exigida como necesaria para calificar cualquier posesión, dicha calificación subsista para extender la protección de la institución a supuestos especiales. Es el caso del artículo 904 del Código Civil que establece que se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera. Mucho se ha comentado respecto a esta norma. A, nosotros sólo nos interesa destacar que se trata de un supuesto excepcional en el que pese a no cumplirse los requisitos de la posesión, el sistema jurídico, por un interés práctico que sin duda está vinculado a la protección del derecho de propiedad, continúa calificando como posesión a una situación que de ordinario no tendría tal condición- A nosotros nos parece que en este caso particular la solución es adecuada, pues ciertamente quien no puede continuar la conducta típica que da lugar a le posesión por las circunstancias descritas en Ia norma, no debería privársele del ámbito de protección del derecho que nos ocupamos.

bajo-diferentes denominaciones en la doctrina y en la legislación comparada, se reconoce este derecho coma una de las consecuencias importantes que derivan de la posesión". Pese a que lo esencial en términos económicos es el reembolso, es decir el pago de las mejoras, las situaciones más complejas e interesantes se presentan en la determinación de lo que debe entenderse por mejoras y en la identificación de los supuestos que el ordenamiento legal ha previsto para el pago de su valor.

Nuestro código Civil regula el tema en el capítulo quinto del título primero del Libro de Derechos Reales (artículos 916 al 919). Al igual que sus antecedentes legislativos (Códigos civiles 1852 y 1936), este código no contiene una definición general de mejoras. El legislador prefirió ingresar directamente a la clasificación para, a partir de ella, establecer luego el detalle sobre el derecho al reembolso". Por esta razón, trataremos de establecer las características de nuestro objeto de estudio a partir del análisis de las normas del código que se ocupan del tema.

Dice el artículo 916 del Código Civil: " Las mejoras necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien.

Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento  o mayor comodidad.

Acontinuacion señala el art 917.-. "El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan repararse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual. La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias.

Finalmente los artículos 918 y 919 disponen; "En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención"; "Restituido el bien se pierde el derecho de separación, y transcurridos dos meses prescribe la acción de reembolso.

Una primera mirada a estas normas nos dice que el derecho del cual nos ocupamos corresponde a los poseedores, por lo que resulta esencial saber quiénes tienen tal condición. A estos efectos serán de utilidad los comentarios del acápite anterior. Al producirse la restitución del bien materia de la posesión, el poseedor tiene derecho a que se le pague el valor de ciertas mejoras, pues éstas han "mejorado el objeto de la posesión, lo que debe ser compensado. Sin embargo, ¿qué son las mejoras? Ante la ausencia de una definición legal en nuestro ordenamiento y sistemas jurídicos afines, resulta interesante te aproximación que hace la doctrina a la definición de mejoras. Así encontramos  que para Cazeaux y Trigo Represas debe entenderse como tal a "(...) toda aquella modificación material de la cosa que signifique un aumento de valor. Debemos advertir que se trata sólo de un primer acercamiento, pues en realidad una definición debe comprender todos los alcances de su objeto, lo que en el caso de la figura que analizamos necesariamente pasa por hallar coherencia lógica y justificación práctica a la regulación en cada sistema legal. Nos ocuparemos del nuestro.

Según nuestra regulación las mejoras son de diversas clases y el poseedor tiene derecho al reembolso sólo tratándose de algunas de ellas. Ahora bien, ¿ qué es aquello que puede ser necesario, útil o de recreo, según la clasificación normativa?, ¿son bienes agregados a otro?, ¿son bienes integrantes, acaso accesorios? ¿Son los comportamientos tendientes a la modificación material de los bienes?, ¿son los comportamientos tendientes a la modificación en general de los bienes?, ¿es el cambio que experimentan las bienes por cualquier causa? No cabe duda que las mejoras están referidas a bienes, no sólo porque su regulación aparece principalmente en el Libro de Derechos Reales del codigo Civil, sino porque de la descripción normativa se aprecia con toda claridad que las mismas existen en los bienes o respecto de ellos. Está descartado entonces de la esfera de nuestro tema todo objeto de derecho que no tenga la condición de bien.

Esta simple conclusión se ratifica además en el hecho de que estamos frente a un derecho de los poseedores y evidentemente sólo puede existir posesión tratándose de bienes. de las normas transcritas se desprende que se trata de "algo" cuyo valor, en determinadas circunstancias debe ser pagado por el propietario del bien respecto „del cual se producen al poseedor que restituye la posesión. En este sentido, las mejoras son susceptibles de valoración económica, como un agregado a la estimación del bien sobre el cual recaen, pues sólo de ese, modo podría reembolsarse su "valor" en aplicación de las reglas contenidas en el artículo 917 del Código Civil. En consecuencia, se debe descartar de la calificación de mejoras a todo aquello que, aunque referido a bienes, carezca de valor económico". Aun estando ausente la definición debemos reconocer que los supuestos típicos de mejoras están referidos a modificaciones materiales en los bienes, los mismos que cumplen determinadas funciones respecto de ellos. Aunque no siempre podrán identificarse como bienes susceptibles de ser objeto de derechos singulares, las mejoras estilo referidas a los bienes e importan necesariamente, según se observa del contenido de la clasificación legal, una mejoría en la condición patrimonial de éstos. En efecto, las mejoras no siempre seran nuevos bienes incorporados en el bien principal materia de la posesión, aunque en la mayoría de los casos coincide con ellos No sólo son mejoras en este sentido los muros de contención levantados por el poseedor para proteger el predio, las puertas de mejor calidad colocadas en la vivienda  y la pileta instalada en el jardin sino también la compostura del sistema de agua que consiste en la limpieza de la tubería de los insectos que la han invadido, y el enderezado por cuenta del poseedor de la puerta metálica que fue dañada por el impacto de un raya. Es decir, mejoras pueden ser bienes independientes o incorporados al bien principal como integrantes,  pero también pueden ser valores incorporados como consecuencia de servicios que han beneficiado al bien sobre el cual recayeron. No hay pues, identificación entre mejoras y un nuevo bien. Esta aproximación nos lleva a analizar, si es posible hablar de mejoras cuando se trata de situaciones que incrementan el valor de los bienes, pero que no son apreciables directamente en ellos, porque se trata de situaciones extrañas  a su propia estructura o contenido. Es el supuesto de la habilitación urbana que se lleva a cabo por iniciativa de las autoridades y con la activa participación económica de los poseedores. En estos casos evidentemente el bien incrementa su valor, aunque en su condición interna sigue siendo el mismo. Lo mismo ocurre con las obras públicas aledañas al bien que incrementan su valor y cuyo costo -asume el poseedora través de la llamada contribución por mejoras que se paga a las municipalidades_ Se podría decir que en estos casos no es necesario recurrir a la figura de las mejoras porque si se produjera algún perjuicio del poseedor en beneficio del propietario, debido al gasto efectuado, siempre existe la alternativa de la acción por enriquecimiento sin causa prevista en el artículo 1954 del Código Civil. Sin embargo, tal alternativa también estaría a disposición de los poseedores en caso que no existiera regulación sobre mejoras. La idea es observar si existiendo esta regulación se debe incorporar en ella, vía interpretación, el derecho al reembolso por los incrementos de valor derivados de situaciones especiales como la que hemos referido. El fundamento del derecho que estudiamos es sencillo. El régimen de las mejoras busca restituir el equilibrio patrimonial entre el poseedor que se ha sacrificado y el propietario que ha visto incrementado el valor de su patrimonio. Con este fin, en la medida que el desequilibrio se presenta respecto de bienes y teniendo en cuenta que de por medio está el derecho de posesión que da cuenta de la explotación deseada de los mismos, el sistema regula una figura especial denominada mejoras, a partir de la cual el poseedor podrá cobrar su inversión  e incluso negarse a la entrega del bien si ésta no le es abonada. Existe el mismo fundamento tratándose de cualquier otro gasto que se incorpora como valor del bien, efectuado por quien no es propietario, aunque dicho gasto no se pueda apreciar corno bien independiente o simplemente identificable dentro del bien materia de la posesión. Creemos que no es posible negar la aplicación del instituto a estos supuestos, sosteniendo que en ellos no existe conducta posesoria que incentivada por el ordenamiento merezca protección, pues como hemos señalado la posesión no sólo se configura mediante actos materiales respecto del bien que importen una permanencia física en a, sino que se traca de la protección al comportamiento que respecto del bien realiza una persona, siempre que dicha conducta se pueda asimilar a la que razonablemente tendría el titular. Es decir, pagar la contribución de mejoras es también un acto posesorio, lo mismo que realizar gastos de trámite que dan fugar a beneficios administrativos e favor del predio. Planteamos entonces que en fa medida que las normas no lo impiden, se puede entender corno parte de las mejoras a cuyo valor tizne derecho el poseedor, aquellos gastos que efectúa éste pero que no se aprecian en la estructura física del bien individualmente considerado.

A proposito del incremento de valor que identifica a las mejoras, debemos reiterar que tal conclusion se extrae de la clasificación contenida en el Código Civil. También de ella se observa cierta contradicción en la distinción que pretende establecer. En efecto, dice la norma que son mejoras necesarias las que evitan la destrucción o deterioro del bien. Evidentemente el fin de estas mejoras no relega el hecho de que su incorporación eleve el valor del bien y por ende su renta. Es decir, un bien a punto de destruirse o deteriorarse no tiene el mismo valor que cuando se ha superado esa situación producto del gasto efectuado por el poseedor. Por la misma razón, la renta del bien no será la misma. Sin duda, estos valores se incrementan.

Tratándose de las mejoras de recreo, es claro que su incorporación en el bien incrementan su valor y la renta, al margen de si deben ser reembolsadas o no al poseedor. En este sentido se presenta un problema con la definición legal de las llamadas mejoras útiles y es que el código las identifica como aquellas que sin ser necesarias incrementan el valor y la renta del bien. De acuerdo a lo que ya hemos indicado, el incremento del valor y la renta es común a toda clase de mejoras, de modo que tratándose de las útiles, el único signo distintivo es que las mismas no tienen el propósito de evitar el deterioro la destrucción ni de servir para el lucimiento o mayor comodidad del bien. Su propósito simplemente es distinto, no importa cuál. Si incrementa el valor y la renta del bien, será una mejora. De algún modo la contradicción resulta siendo útil, pues por exclusión todos los gastos que no sean para el recreo del bien, serán necesarios útiles y deben ser reembolsados la generalidad de la identificación legal de las mejoras útiles permite amplia libertad al intérprete para atribuir tal condición a los actos del poseedor que de acuerdo las características de los bienes y de su explotación, puede tener naturaleza peculiar como ya vimos antes. Ahora bien la determinación sobre el incremento del valor que identifica a la mejoras no siempre es tarea sencilla. A este nivel no se debe identificar gasto con mejoras, pues el propósito de la figura no es sólo restituir el patrimonio del poseedor, sino alcanzar el equilibrio económico teniendo como referente la mejora experimentada por el patrimonio del propietario. En esta medida, no habrá mejoras, pese al gasto efectuado por el poseedor, si las actividades desplegadas no incrementan el valor del bien o si incluso lo perjudican. Un poseedor puede gastar 100 en modificar las estructuras de una vivienda cuyo valor era de 1000, sin embargo si como resultado de esa modificación el inmueble sigue valiendo 1000 o menos, no resulta razonable que el propietario pague los gastos, pues no hubo mejoría. Estas situaciones se pueden presentar perfectamente como producto de una inversión ineficiente del poseedor, la que de modo alguno puede trasladarse al propietario por la vía de las mejoras. El tema del velar debe apreciarse en el mercado, unico escenario válido para asignar valores y observar el equilibrio patrimonial que es fundamento del régimen de mejoras.

Estamos en condición ahora de ensayar una definición de mejoras. Se trata de las modificaciones que realiza un poseedor respecto de la situación de un bien, determinando el incremento de su valor según la apreciación ponderada de las reglas del mercado. Estas modificaciones no se identifican siempre con una parte de le estructura o contenido del bien, pudiendo integrar simplemente su contexto siempre que tal situación incida en el incremento del valor y permanece inseparable de él.

Es momento de hacer sane precisión adicional.

Es cierto que el reembolso de las mejores sólo se produce a favor de Ios poseedores cuando atas existen al tiempo de las restitución del bien. Empero, desde cuándo existen mejoras?, ¿sólo son mejoras las realizadas por poseedores? Definitivamente la mayor relevancia para tratas tema se presenta cuando las mejoras existen al tiempo de la restitución, pero es evidente que algunas modificaciones necesarias, útiles o de recreo no existirán cuando llegue ese momento. En estos casos, ¿las modificaciones fueron mejoras? Creemos que si, sólo que carece de utilidad su calificación en el marco del régimen legal previsto para el reembolso, pero podría tener alguna utilidad en las convenciones entre poseedor y propietario donde se pevee un regimen especial para las modificaciones antes de la restitución del bien. Donde si parece estar ausente toda utilidad sobre la calificación de mejoras, es en las modificaciones introducidas por el mismo propietario, pues en este caso la incorporación del mayor valor beneficia de inmediata al titular y no genera ninguna relación con terceros que compromete al bien. Con relación a la calidad posesoria de quien introduce las mejoras, cabe preguntarse si la misma puede derivar con exclusividad de los propios comportamientos tendientes e le ejecución de la mejora o si ella debe ser previa y de mayor contenido Creemos que la realización de las mejoras constituye tina conducta posesoria suficiente para generar el derecho al reembolso, cumpliéndose las demás condiciones previstas en la ley. Ahora bien, el artículo 917 del Código Civil se refiere a la restitución del bien como el momento clave a partir del cual surge la obligación de reembolso. Es decir, sólo desde que el poseedor entrega el bien al propietario o está dispuesto a entregarlo, puede exigir el pago de las mejoras. ¿Quees lo crucial en este momento?; el desprendimiento de la posesión o la recuperación de la misma por parte del propietario. Consideramos que lo segundo.

A pesar de que la norma alude a "restitución", es decir al acto voluntario de entrega a su titular no parece razonable que el poseedor que pierde la posesión sin haberla entregado al propietario, pierda el derecho al reembolso de las mejoras, si el titular ha accedido al bien y se beneficiara con ellas. Ciertamente la pérdida dela posesión le impide al poseedor el ejercicio del derecho de retención, pero de ningún modo se justifica el enriquecimiento gratuito del propietario. El derecho al reembolso se explica por le búsqueda del equilibrio patrimonial y la necesidad de fomentar los comportamientos posesorios, conforme explicamos. El derecho nace cuando el titular recupera la posesión, aunque ésta no provenga de quien introdujo las mejoras, pues. la sola asistencia de éstas da cuenta del comportamiento posesorio realizado y del gasto efectuado en beneficio del patrimonio del propietario. También desde ese momento se computa el plazo para interponer la acción de reembolso. De lo anterior se desprende también que el derecho al reembolso por mejoras corresponde al poseedor que las efectuó, aun cuando no sea este el que restituye el bien sino otro poseedor. Es decir, el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras que existan al tiempo de la restitución, siempre que él las haya efectuado. Si las mejoras fueron hechas por otro poseedor será el quien deba reclamadas. Asimismo, si las modificaciones en el bien no son causa de la conducta de una persona las mismas simplemente se incorporan en el patrimonio del propietario sin obligación de pago.

En cuanto a las condiciones del reembolso nuestro ordenamiento ha dispuesto que se pague el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución. No se distingue la clase de poseedor. D e modo que tanto el poseedor legítimo como el ilegitimo gozarán de este derecho. Sin embargo, la misma norma se encarga denegar el derecho  tratándose de las mejoras que se realizan después de la citación judicial, dejando a salvo el reembolso permanente de las mejoras necesarias. Se entiende que se refiere a la citación judicial para la restitución de la posesión. Es una medida que intenta evitar el abuso del poseedor  que, con el propósito de retener el bien, introduce mejoras útiles en él.

 en el proyecto de la sub comisión de Derechos Reales a cargo de la revisión del Código Civil se acordó modificar esta regla negando el derecho de reembolso al poseedor que introduce mejoras útiles de mala fe.

finalmente, es importante considerar que el régimen de mejoras al que nos hemos referido no contiene norma de orden público, por lo que las partes involucradas pueden estipular condiciones  diversas si tienen la ocasión y voluntad de hacerlo. Asimismo, debemos dejar constancia que existen otros ordenamientos que, a propósito de relaciones jurídicas especiales o situaciones tipicas, establece n regulaciones que se apartan del contenido legal de las mejoras que hemos descrito, a pesar de que comparten las características centrales de la institución. Es el caso, por ejemplo, de les normas de construcción sobre bien ajeno contenidas en los artículos 941 al 945 del Código Civil y las disposiciones de los articulas 1682 y 1683 del mismo código, referidas al contrato de arrendamiento.

 

 

1. RELACIONES ENTRE EL PROPIETARIO Y EL POSEEDOR: LA LLAMADA “LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO”

El propietario cuenta con la reivindicatoria para recuperar el bien frente a cualquier persona que lo tenga en posesión. Sin embargo, este conflicto abarca otros aspectos, tales como la atribución de los frutos que se devengaron durante la posesión ajena, la indemnización de los daños sufridos por el bien, y el reembolso de las mejoras a favor del poseedor1 . En suma, queda en debate la liquidación del estado posesorio. La idea que subyace en la regulación de este tema, con fuerte tradición histórica en el Derecho Romano, es favorecer a los poseedores de buena fe, quienes actúan en la confianza

de que tienen el derecho2 , aun cuando luego resulte que la adquisición haya quedado frustrada. El poseedor es un gestor del bien que resultará castigado, indemne o premiado según la honestidad y diligencia con la cual opera. La protección de la posesión tiene una raíz netamente utilitaria, por cuanto la tutela del poseedor incentiva la eficiente custodia que este hará sobre el bien3 . La administración ejercida por el poseedor debe ser evaluada al momento de la conclusión del estado posesorio, esto es, debe rendir cuentas y liquidarlas. La ley regula no sólo la relación entre el poseedor y los terceros, sino también la relación entre el poseedor y el propietario. Para ello, se hace preciso distinguir en primer lugar el título (o la falta de título) de la posesión. Las obligaciones legales que nacen al momento de terminar la posesión –en vista a la entrega del bien- tienen diverso contenido según la situación del poseedor.

La liquidación del estado posesorio tiene particularmente en cuenta la condición subjetiva del poseedor, es decir, si actúa de buena fe o no. En el primer caso, el ordenamiento jurídico coloca en situación especialmente favorable al poseedor, que se asemeja a un “propietario interino”. Por el contrario, la mala fe desacredita la posición jurídica y le pone a su cargo las consecuencias desfavorables. Solamente la posesión ILEGÍTIMA admite la sub-clasificación de posesión de buena fe y de mala fe4 . Si el poseedor ilegítimo confía (equivocadamente) en que tiene derecho para conservar la posesión mediante un título legítimo, entonces su actuación será de “buena fe”. Por ejemplo: el comprador de un bien que no advierte la falta de titularidad del transmitente. En cambio, puede ocurrir que el poseedor ilegítimo conozca la carencia de todo derecho para mantener la posesión, por lo cual este será de “mala fe”. Las consecuencias jurídicas son muy diversas en uno u otro caso, conforme se verá en el apartado siguiente. Según nuestro Código, existe buena fe “cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título” (art. 906 CC). De esta aproximación legal es posible obtener las siguientes conclusiones preliminares: a) La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD. b) La buena fe requiere que el poseedor tenga UN TÍTULO, por lo menos aparente, en el que funde esa creencia.

c) La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por error de hecho o de derecho. La buena fe no es solamente una “creencia” fundada en un estado psicológico (meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero también debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición, si quiera aparente, de algún derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), y cuya apariencia permita sustentar su legitimidad5 . Por tanto, el poseedor podría basarse en un título putativo o falso, inclusive, pero con la salvedad de que el derecho presumido tenga la apariencia de legalidad. La duda grave del poseedor respecto a su derecho, normalmente debe equipararse con la mala fe, pero no la simple sospecha6 . En resumen, aquí no se exige una simple “buena fe-creencia”, sino que se avanza hasta una “buena fe-diligencia”7 . En el caso alemán, por ejemplo, y aunque los propios autores no estén particularmente de acuerdo, la doctrina dominante considera que la compraventa inmobiliaria carente de forma, da lugar a un poseedor de buena fe. Por tanto, lo relevante es que el poseedor mantenga la creencia en que su posesión es conforme al derecho, sin que importe la causa que haya impedido la adquisición de la posición jurídica8 . La posesión de mala fe está definida por contraposición a la buena fe establecida en el art. 906 CC. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocer con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o el que simplemente no tenga título9 . En el Derecho Romano, el momento decisivo para valorar la buena fe era el instante en que se iniciaba la posesión, y cualquier acto posterior por virtud del cual el poseedor descubriese la ilegitimidad de su estado, era irrelevante para modificar su situación jurídica (mala fides supervenies non nocet). Esta solución ha sido mantenida en ordenamientos jurídicos modernos, como es el caso del Código Civil italiano10. Sin embargo, nuestro Código ha recibido en este punto la influencia canónica y, por tanto, la posesión es de buena fe mientras dure esa creencia honesta. La mala fe sobrevenida modifica las consecuencias de la posesión11 . En el Derecho alemán, que adopta esta postura, solo se admite la transformación del estado subjetivo del poseedor cuando este toma conocimiento efectivo de su ausencia de derecho. Ni siquiera la culpa lata produce este efecto12. Nuestro art. 907 no enuncia una regla clara sobre el particular, pero sería lógico suponer que siga la tendencia germana, en la que de alguna manera se inspira, por lo que una vez iniciada la posesión de buena fe, solo el dolo produce la conversión a la mala fe. La norma nacional habla de que se mantengan las circunstancias que hagan creer al poseedor en su legitimidad, por lo que el cambio de dicha situación necesitaría que este hubiese tomado conocimiento del hecho decisivo, y no de una simple suposición. Por otro lado, el art. 907 CC ha ido más allá que el modelo germano en cuanto la sola citación con la demanda, si es que la sentencia resulta fundada, también modifica la situación posesoria. En cambio, el Derecho alemán mantiene las dos categorías, sin confundirlas: el poseedor de mala fe y el poseedor demandado. La razón de ello se encuentra en que la citación con la demanda no puede implicar necesariamente la mala fe del demandado, por cuanto este podría estar convencido de su derecho, si bien a partir de ese momento se encuentra obligado a custodiar y conservar la cosa en forma particularmente diligente para cumplir el deber de restitución, si fuese el caso. Existe una “advertencia” con la demanda que agrava la responsabilidad del poseedor, que aun podría mantener la buena fe13 . En esos casos, el régimen de los frutos se entenderá variado, y a partir de tal momento el poseedor deberá reembolsar los frutos percibidos o los que debió percibir. Esta situación genera importantes problemas de orden práctico en cuanto los frutos se hallen en pleno proceso de producción, es decir, cuando éstos no cuenten aún con autonomía jurídica por no haberse producido la “separación” del bien-madre (a este concepto se refiere el art. 892 CC cuando utiliza los términos de “recojo” y “obtención”), o cuando los frutos civiles no se hubiesen cobrado (o “recauden” como dice el CC). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe es citado con la demanda para devolver el bien, ¿qué sucede con los frutos pendientes de separación o de cobro? El título de “frutos o productos” del Código (arts. 890 a 895) no acuerda una solución al problema. Sin embargo, en la regulación del usufructo se contempla una norma específica, aplicable a nuestro caso por analogía: “pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendientes a su término” (art. 1016)14 . En consecuencia, los frutos pendientes a la citación con la demanda le corresponden al propietario, y no al poseedor de buena fe.

Los efectos de la posesión de buena fe son los siguientes: a) El poseedor hace suyos los frutos (art. 908 CC) 15, esto es, se apropia de ellos en forma legítima16. El fundamento de esta norma ha sido discutido, ya que una corriente doctrinal iniciada con POTHIER considera que el poseedor sólo retiene los frutos que sirven para su consumo, por lo que resulta imposible su restitución en especie. Sin embargo, el art. 908 no contiene una limitación de este tipo, y por ello la buena fe es título suficiente para la adquisición dominical de TODOS los frutos. El poseedor de buena fe es un cuasi-propietario que se limita a devolver la cosa si es que no llega a obtenerla por usucapión. La posesión es un título especialmente poderoso en orden a la propiedad, por lo menos de los frutos17 . b) En caso de pérdida del bien, el poseedor de buena fe está liberado de cualquier indemnización frente al propietario, por cuanto aquel se comporta como si fuese el titular mismo18 . Téngase en cuenta que el dueño de la cosa no responde ante sí mismo de la pérdida. La misma lógica se utiliza respecto del poseedor de buena fe,

 

en virtud de una norma autoritativa del ordenamiento. Esta solución solo puede aplicarse al poseedor en concepto de dueño, en tanto solo el propietario o el presunto propietario pueden invocar esta regla, pero no al poseedor alieno nomine, sea que se funde en título de derecho real o de crédito. En este último caso, el poseedor está obligado a conservar diligentemente la cosa, de acuerdo con la naturaleza del derecho bajo el cual se crea poseer19 . El silencio de nuestro Código no es óbice para entender que resulta aplicable la misma restricción, esto es, que la norma actúa en los casos de poseedores con animo domini. Esta conclusión no se extiende a favor del alieno nomine, pues los principios generales no podrían tolerar que se encuentre en mejor situación el poseedor que el verdadero titular del derecho real o de crédito20 . c) La posesión de buena fe, conjuntamente con otros requisitos, acorta el período necesario para adquirir la propiedad del bien por usucapión (arts. 950, 951 CC). Los principales efectos de la posesión de mala fe son los siguientes: a) El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (art. 910 CC). b) El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el siniestro se hubiese producido en manos de cualquier sujeto que tuviese el bien en su poder (art. 909 CC). Esta agravación de la responsabilidad es una sanción por la situación del poseedor, y su aplicación no se circunscribe al Derecho de bienes, pues también se encuentra una respuesta simétrica en el Derecho de obligaciones (art. 1336 CC). Aquí se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva, más severa incluso que la regulada en el art. 1970 CC, pues el responsable-poseedor deberá indemnizar aun en los casos de rompimiento o fractura del nexo causal (por ejemplo: un asalto a mano armada)21, con la sola excepción de los hechos catastróficos. Por ejemplo: la casa usurpada se destruye por efecto de un sismo, lo que hace irrelevante si el bien se encontraba en posesión del usurpador o del propietario, pues igual se habría producido la destrucción de la cosa. Aquí el poseedor de mala fe no responde. c) En cuanto a la usucapión, el poseedor de mala fe requiere un mayor tiempo de control sobre el bien, junto a otros requisitos, para que se produzca el efecto de adquisición dominical (arts. 950, 951 CC).

 La doctrina discute si las reglas legales sobre liquidación del estado posesorio (frutos, gastos, mejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las relaciones entre propietario y poseedor (de buena o mala fe), o si dichas normas también solucionan el conflicto derivado de todo supuesto de cese de la posesión, incluso de los derivados de relaciones obligacionales con tinte posesorio (ejemplo: contrato de arrendamiento) o la restitución de prestaciones derivada de la nulidad o ineficacia de relaciones contractuales (por ejemplo: resolución de contrato de compraventa, revocación de donación, etc.)22 . En nuestra opinión, la sistemática del Código exige que las reglas de liquidación del estado posesorio se apliquen a las situaciones generadas por un poseedor que debe entregar el bien frente al propietario reivindicante, sin que exista una relación jurídica previa entre ellos. La lógica que ampara este criterio es muy simple: los conflictos derivados de relaciones obligacionales con posesión (arts. 1683, 1711 CC)23, o las restituciones de prestaciones por resolución de contrato (arts. 1372 CC), tienen normas específicas que privilegian la autonomía privada o el equilibrio de las prestaciones. Por tal razón, en tales ámbitos no será de aplicación la normativa genérica de liquidación del estado posesorio24 .

Sin embargo, tal normativa deberá entrar en juego excepcionalmente cuando se produzca una laguna del derecho, por cuanto es necesario mantener la coherencia valorativa del sistema jurídico25 . Por ejemplo, ¿qué pasa con la restitución de los frutos en caso de nulidad del negocio jurídico? El Libro II del Código Civil nada dice, por lo que este tema constituye un claro ejemplo de laguna sistemática, pero que puede ser subsanada mediante la entrada de las normas sobre el pago indebido, lo que, además, tiene tradición en el Derecho Civil. En este caso, una persona ejecuta por error alguna prestación, en cuanto tiene la intención de cumplir una obligación que en realidad no existe o que ya estaba extinguida26 . El Derecho alemán no tiene problema alguno en admitir que el pago indebido se aplica a los casos de inexistencia del crédito por la simple razón de que el contrato es nulo27 . Sin embargo, la doctrina italiana, con otros presupuestos, no está conforme en que el pago indebido sea la consecuencia automática de la nulidad del negocio28. Al margen de la discusión doctrinal, en nuestro caso se impone la necesidad de utilizar las reglas de la condictio para establecer los efectos de la invalidez, por lo menos de algunas hipótesis de ellas. Por tanto, cuando se realice un pago por error, pero con la intención de cumplir una obligación que no existe por efecto de la invalidez, entonces el sujeto activo tiene el derecho de exigir la restitución (art. 1267 CC). Nótese que el pagador actúa voluntariamente, pero por error según la exigencia de nuestro Código Civil29. Por tanto, estas normas (arts. 1267 a 1276) se aplicarán a la nulidad del negocio jurídico, siempre que el solvens realice el pago por error de hecho o de derecho (por ejemplo: vicio de la voluntad, capacidad disminuida). Sin embargo, existen casos en los cuales la prestación se ejecuta, no por error, a pesar de la nulidad del título de la obligación, como es el caso de la simulación (existe la voluntad de ambas partes dirigida expresamente a producir el engaño), la causa ilícita, la inexistencia de voluntad del sujeto contratante (por suplantación de identidad) o su incapacidad absoluta. En tales hipótesis no hay pago por error y, por consecuencia, según el ordenamiento jurídico peruano, no se actúa la condictio indebiti30 . Los supuestos de nulidad que excluyen el pago indebido producen una verdadera laguna respecto a la restitución de los frutos. En tal caso, sí deberán aplicarse las reglas propias de la liquidación del estado posesorio, y para las otras consecuencias debiera actuarse la figura del enriquecimiento injusto. Empero, en este último caso, la pobre regulación (casi podríamos calificarla de inexistente) hace que nada se avance con remitir a dicha normativa subsidiaria. La diferencia entre el pago indebido y la liquidación del estado posesorio es notable, y conlleva serios problemas sistemáticos. En el pago indebido, el acreedor que recibió la cosa de buena fe debe restituir, además, los frutos percibidos, y responde por la pérdida o deterioro de la cosa en cuanto se hubiese enriquecido con ella (art. 1271 CC). Aquí la regla no es simétrica al poseedor de buena fe, pues en esta última hipótesis no se devuelve los frutos ni se indemniza al propietario, pero en el pago indebido sí. Por el contrario, el que recibe la cosa de mala fe, además de restituir la cosa misma, hace lo propio con los frutos percibidos o los que ha debido percibir, y responde por la pérdida o deterioro motivada por cualquier causa, salvo que la cosa igual se hubiese afectado en manos de quien la entregó (art. 1269 CC). Aquí la regla es equivalente al del poseedor de mala fe. La diferencia entre el pago indebido y el enriquecimiento injusto, por lo menos en el ámbito doctrinal -ya que en nuestro Código hay ausencia de normas sobre esta última figura-, es de importancia: La primera otorga una “tutela fuerte” pues se restituye todo lo entregado, con frutos e intereses, esto es, todo el lucro obtenido a expensas de otro; mientras la segunda confiere una “tutela débil”, pues solo se reembolsa hasta el límite del enriquecimiento efectivo, por lo que propiamente no existe una obligación restitutoria (MOSCATI, Enrico. “Verso il recupero dei cuasicontratti”31).

El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si éstos no existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o los debió percibir (art. 910 CC). Por ejemplo: el poseedor deberá restituir los frutos perdidos por falta de diligencia, o deberá restituir los frutos civiles (renta) no percibidos al no haber alquilado una parte del bien que se dejó en estado improductivo, etc. El poseedor reembolsa los frutos (incluso civiles), independientemente de los daños producidos sobre la cosa misma. Un ejemplo bastará para entender la diferencia: A cierra el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisión de no darlo en goce; ante ello, B toma posesión del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es más, poco antes del regreso del propietario, el invasor B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los daños sufridos por A serían nulos (desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual), pues el predio está en mejor situación que antes, y tampoco se ha producido un desmedro económico en los intereses del propietario, pues su intención era mantener el bien sin goce; empero, a pesar de lo expuesto, el poseedor igual queda obligado a reembolsar los frutos, por cuanto este ha obtenido un enriquecimiento en su esfera patrimonial (uso de bien ajeno), sin que existiese causa lícita para retener ese provecho (por la falta de autorización del titular). Tenemos aquí un supuesto de acto ilícito, por derivar de la intromisión sobre cosa de otro, pero que genera una consecuencia diversa a la responsabilidad aquiliana32 . Otro ejemplo en la misma línea: el acto ilícito que agravia un derecho de la personalidad (por ejemplo: ataque contra el honor) genera daños que son resarcidos por medio de la responsabilidad extracontractual (así: daño moral por angustia de la víctima), pero también produce otras consecuencias: el perpetrador debe sufrir el retiro de las ganancias obtenidas en forma ilícita (así: un medio de comunicación que lucra con el rating que obtiene con la vida privada de ciertos personajes). Este concepto se reembolsa, no mediante la indemnización, sino, a través del enriquecimiento injusto, pues el medio televisivo obtiene una cuantiosa utilidad por la sintonía del programa, por lo que en un cálculo costobeneficio le resulta conveniente invadir la esfera íntima de las personas, ya que el daño irrogado podría ser menor a todo el lucro obtenido. Por tanto, es necesario que el Derecho evite una situación injusta mediante la figura de la condictio, por el cual se dispone el retiro de las ganancias ilícitas que no tienen causa jurídica lícita que permita su retención33 . En consecuencia, el reembolso de los frutos percibidos no se identifica con la responsabilidad extracontractual, pues la indemnización por daños pretende invalidar el detrimento sufrido por el perjudicado; mientras que en la hipótesis estudiada no se ha producido una merma patrimonial del sujeto pasivo, sino que estamos en presencia del enriquecimiento, o ahorro de gastos, por parte del sujeto activo, quien por tal motivo deberá restituir ese disfrute o su valor económico en vista que no tiene causa jurídica para mantenerlo en su esfera jurídica34 .

 

Por tal razón, es correcta la decisión adoptada hace poco por la Corte Suprema en la sentencia recaída en la Casación Nº 1042-2010-Lima, de fecha 30 de marzo de 2011, publicada en el diario oficial el 01 de septiembre de 2011, en cuanto señala que el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe es una figura autónoma con respecto a la responsabilidad extracontractual. Esta disquisición dogmática tiene relevante importancia en la práctica, por ejemplo, en la prescripción extintiva. Así, en el caso de la indemnización por daños, el plazo de prescripción opera a los dos años (art. 2001º-4 CC) o la producción de intereses se produce desde el hecho ilícito (art. 1985 CC), pero ello no actúa para el reembolso de frutos, cuyo supuesto debe enmarcarse en la norma genérica establecida para todas las acciones personales, por lo que la prescripción, en este caso, opera a los diez años (art. 2001º-1 CC), o el nacimiento de los intereses requiere que la deuda sea líquida. Lamentablemente, la sentencia no dice las razones que justifican la citada conclusión, y se limita a formular una petición de principio y un argumento de autoridad, precisamente con referencia al autor de estas líneas, pero sin que se indique el fundamento de la decisión, pues se limita a exponer la regla por la cual la restitución de frutos no es responsabilidad aquiliana, como si ello fuese un dogma de fe. Así se pronuncia el décimo primer considerando: “Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asimila la restitución de los frutos en su valor en dinero como si se tratara de una indemnización a favor del acreedor, interpreta -y aplica- erróneamente el artículo novecientos diez del Código Civil otorgándole un sentido que no le corresponde, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho, siendo la interpretación correcta de la norma que el pago del valor de los frutos, cuando estos ya han sido consumidos, se asimila a la figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado al pago de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor”. La Corte asimila el pago de frutos ya consumidos a las figuras contables del “reemplazo” o la “reposición”, pero que no tienen construcción jurídica. En este punto la sentencia es criticable pues no hace el adecuado deslinde dogmático que sería menester. Nótese que el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, necesariamente, el empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede mantener incólume su acervo patrimonial, ya que nada sufre por obra de la intromisión ajena, en tanto puede ocurrir que este no requiera el disfrute de la cosa; sin embargo, el ahorro del costo que benefició al poseedor es objeto de la acción de reembolso35 . La doctrina alemana dice con toda claridad: “Las ventajas que consisten en el uso o consumo de cosas ajenas o de fuerzas de trabajo significan también un enriquecimiento desde el punto de vista de semejante ahorro de gastos” 36 . Por otro lado, cuando se trata de frutos que no se percibieron por negligencia o por el uso descuidado del poseedor, entonces el Código Alemán considera que este se trata de una indemnización por daños, lo que requiere el título de la culpa. Cuando el poseedor actúa de buena fe, entonces se apropia del íntegro disfrute, por lo que solo queda obligado a entregar la cosa misma al propietario (art. 908 CC). El Código Alemán, por el contrario, no contiene una salida tan radical. El poseedor de buena fe se apropia del disfrute normal, pero no de aquel que se obtiene en forma extraordinaria, pues en tal caso, el propietario tiene el derecho de exigir la devolución de ese exceso. En el caso peruano podría avanzarse hacia esta solución pues el poseedor retiene los frutos, pero en el entendido que estos se refieren al aprovechamiento acostumbrado que se realiza sobre el bien. La misma solución podría darse para el poseedor de mala fe, esto es, que si bien está obligado a restituir los frutos o disfrute natural de la cosa, sin embargo, no debería devolver la ganancia que proviene de una fuente que supera el canon medio de uso, como ocurre con las utilidades obtenidas por la buena gestión empresarial de quien posee el bien. Esta salida, propia del Derecho germánico, es francamente preferible pues nuevamente vincula a la posesión como el título preferido para consolidar la propiedad. En la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto la concepción por la que el reembolso de frutos se reputa una pretensión autónoma; en consecuencia, no se le aplican las reglas del enriquecimiento injusto37. Sin embargo, en algunos casos, la propia normativa de las relaciones entre propietario y poseedor, remite directamente a la normativa de enriquecimiento injusto, específicamente si el poseedor de buena fe cuenta con título adquisitivo gratuito, en cuyo caso debe entregar todo el disfrute obtenido, o si el mismo poseedor de buena fe, pero de título oneroso, debe restituir el disfrute extraordinario, esto es, el que no se manifiesta como rendimiento de una explotación ordenada (parágrafos 988 y 993 BGB)38. No obstante, desde una perspectiva doctrinal se trata obviamente de hipótesis análogas, sino directamente subsumibles39, en cuanto estamos en presencia de un enriquecimiento en la modalidad de “intromisión”40. En efecto, en el caso comentado tenemos una persona que se entromete en el disfrute de un bien ajeno, sin contar con título que lo legitime, por lo que obtiene un enriquecimiento patrimonial sin causa jurídica. Ante esa circunstancia, el sistema le otorga al perjudicado una condictio (pretensión de reembolso). Recuérdese que las condictio en Derecho Romano le correspondía a quien había perdido una cosa o la daba por perdida, por lo que actuaba con el fin de lograr el reembolso económico; por el contrario, la reivindicatio era propia de quien se consideraba titular y pretendía la restitución, no del reembolso, sino de la cosa misma41 . La misma autonomía de hipótesis se impone para el caso peruano, en cuanto las relaciones entre propietario y poseedor se regulan en el Libro de Derechos Reales, y el enriquecimiento sin causa solo opera a falta de otra pretensión reconocida en el ordenamiento jurídico42. Sin embargo, no puede negarse la vinculación de supuestos, y a veces hasta la aparente superposición (especialmente, con la normativa sobre pago indebido).

 El art. 910 CC establece que el poseedor de mala fe ESTÁ OBLIGADO A ENTREGAR LOS FRUTOS. Esta redacción nos hace suponer que la obligación se cumple in natura, es decir, el poseedor entrega materialmente los frutos percibidos a favor del propietario. Es más, la norma agrega que si los frutos “no existen”, se debe pagar el valor estimado al tiempo que los percibió. Solo en este caso el poseedor de mala fe se convierte en obligado a reembolsar el valor equivalente de los frutos. La ley considera que la obligación opera, en principio, in concreto, y subsidiariamente se convierte en obligación in valore43 . ¿Qué es lo que se entrega o restituye? Normalmente se refiere a lo “obtenido”, esto es, los frutos realmente percibidos o su equivalente económico. En este último caso se trata de una “deuda de valor” regulada por el art. 1236 CC44. No se incluye las ganancias que el poseedor pudo lograr con aquel disfrute, o el commodum negotiationis (sustitución del fruto mediante su contraprestación, en caso de haberse dispuesto la cosa a favor de un tercero, o mediante la indemnización, en caso de pérdida), pues el valor de la cosa es una partida patrimonial que actúa en lugar de cualquiera de los otros conceptos, y no abarca las utilidades que produjo la cosa o el resarcimiento que deben los terceros, salvo que el propietario se dirija en forma directa contra el causante del daño, en cuyo caso no tendría nada que repetir del poseedor si el valor fuese satisfecho íntegramente. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor de los frutos sirve como dato inicial para el cálculo contable del beneficio neto que le corresponde al propietario. En efecto, si el poseedor estuviese obligado a devolver el valor íntegro de los frutos, sin posibilidad de descontar los gastos invertidos en su producción, entonces se produciría un enriquecimiento injusto del propietario, y se condenaría a una situación penosa al poseedor –aunque sea de mala fe, quien no solo perdería las utilidades de su inversión, sino además la inversión misma45. En nuestro ordenamiento jurídico la solución no admite dudas, pues el montante del reembolso sufre la deducción de los gastos: “Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos” (art. 893 CC). La norma no incluye a los frutos naturales, pues estos presuponen su obtención sin intervención humana de ningún tipo y, por ende, sin ninguna inversión previa. Por último, la jurisprudencia ha determinado que la buena fe (o, eventualmente, la mala fe) es una cuestión de hecho no susceptible de ser revisada en vía casatoria (Casación Nº 1341- 97).

Si no hubiese normas especiales en el Libro de Derechos Reales referidas al conflicto entre propietario y poseedor, entonces este debería indemnizar a aquel por cualquier daño que sufriera la cosa, siempre que se imputase el dolo o la culpa (art. 1969 CC). Sin embargo, una solución de este tipo no le parece justa al legislador, en cuanto reputa que el poseedor de buena fe, como propietario interino, debe tener la potestad de influir libremente sobre la cosa, sin quedar expuesto a las pretensiones indemnizatorias del verdadero dueño pues se valora positivamente la situación subjetiva. Sin embargo, algunos ordenamientos jurídicos (España, Suiza) contienen previsiones por las cuales el propietario puede solicitar una indemnización al poseedor de buena fe cuando la cosa sufra destrucción o pérdida en forma intencional o por un uso notoriamente desacostumbrado. En el Derecho alemán, la solución es radical: no cabe indemnización, ni siquiera por destrucción intencional, como tampoco se responde por la enajenación o el gravamen de la cosa a favor de un tercero46 . Por tanto, solo el poseedor de mala fe queda obligado al resarcimiento de los daños, lo que se regula por el art. 909 CC. En tal caso, la obligación de indemnización surge en forma objetiva, incluso en las hipótesis de daños no imputables, sea que la cosa sufra un desmedro o que desaparezca íntegramente. Aquí se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, pues se ocasiona daños en la esfera patrimonial ajena por efecto de un hecho contrario al ordenamiento jurídico, y sin que exista un recíproco enriquecimiento. Sin embargo, en el caso de solo menoscabo, es posible que se acumule la pretensión reivindicatoria con la indemnizatoria y la de reembolso de frutos, pues el bien existe y podrá ser objeto de entrega a su titular, pero la compensación solo puede ser completa cuando se indemniza la disminución del valor de la cosa. Por el contrario, en caso de destrucción total, el bien no existe, por lo que no cabe plantear la reivindicatoria, y el perjudicado debe limitarse a la indemnizatoria, salvo que el bien se haya perdido o destruido luego de la litis contestatio, esto es, cuando el proceso judicial ya estaba planteado, en cuyo caso, la solución lógica es continuar el litigio según los hechos expuestos por las partes cuando se fija la controversia, aunque en la ejecución de sentencia deberá estimarse el valor de la cosa ante la pérdida del bien. El art. 909 CC impone una responsabilidad ultra-objetiva al poseedor de mala fe, pues no se libera ni siquiera con la prueba del caso fortuito. Sin embargo, existe una excepción: si el daño igual se hubiese producido aunque el bien estuviese en manos del propietario. Esto alude a situaciones catastróficas, por lo que es indiferente que uno u otro sujeto ostente la posesión. Por ejemplo, si un bien inmueble desaparece por efecto de un tsunami, entonces da lo mismo que la cosa se le hubiese devuelto al propietario o no, porque igualmente se habría producido la destrucción. Solo en esta hipótesis excepcional el poseedor de mala fe se libera. Llama la atención la rigurosidad de nuestro régimen normativo sobre el poseedor de mala fe, pues en el Derecho alemán el mismo supuesto tiene como consecuencia que este responda por culpa, salvo el caso del poseedor “delincuente”, esto es, el que obtuvo la cosa por acto punible o por despojo. 8. LA CONTRAPARTIDA: EL PROPIETARIO DEBE REEMBOLSAR LAS MEJORAS Puede definirse una “mejora” como toda actividad voluntaria del poseedor que produce una modificación material del bien, y que desemboca en un aumento de valor del bien47 . Debemos distinguir entre el “gasto”, que es el desembolso pecuniario que aumenta el valor del bien, y que se refiere al coste asumido para hacer frente a las reparaciones extraordinarias o de aumento de funcionalidad del bien; mientras la “mejora” es toda modificación material u obra (en este último caso los italianos le llaman “adición”) que aumenta dicho valor. En cualquiera de las dos hipótesis, el substrato común es el aumento de valor respecto a la cotización previa del bien. Por ejemplo: el arreglo de una tubería es un “gasto”, en tanto no implica la modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de una nueva tubería, distinta a la anterior, constituye una “mejora”48 . Con relación a nuestro segundo ejemplo, se ha criticado lo siguiente: “no estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubería sea un gasto. El desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubería será un gasto, pero el arreglo en sí de la tubería, constituye una mejora necesaria, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 916 del Código Civil”49 . PASCO ARAUCO utiliza un concepto de “gasto” como antecedente o causa de “mejora”. Así, el gasto viene a ser la inversión que realiza el poseedor; mientras el aumento de valor (mejora) es la consecuencia de la inversión. Uno es el antecedente, y el otro es el consecuente. Esta opinión sigue el criterio asumido por un cierto sector de la doctrina.

Por el contrario, nosotros asumimos el concepto de “gasto” como paralelo a “mejora”, es decir, como nociones diferenciadas, en tanto el gasto es la inversión que sirve para la reparación, ordinaria u extraordinaria, del bien; mientras la mejora es una inversión con aumento de valor, pero que culmina con una obra o con la modificación material del bien51 . Los italianos señalan que “gasto” es el monto desembolsado por el poseedor a efecto de reparar el bien. En el caso de las reparaciones extraordinarias, se considera que todo poseedor tiene derecho a pedir su reembolso; en cambio, las reparaciones ordinarias se reputan un pasivo inherente al goce del bien del poseedor de buena fe, quien a cambio de ellas se apropia de los frutos; en cambio, el poseedor de mala fe, que debe restituir los frutos al propietario, conserva el derecho de reembolso de los gastos ordinarios. Nótese que aquí “gasto” está relacionado con reparación; mientras “mejora” es toda otra cantidad invertida en el bien que lleva a un aumento de valor por virtud de una obra o modificación material de la cosa. Es claro y evidente que la concepción italiana no es aquella que diferencia las dos figuras en orden a la relación causa-efecto52 . La pregunta que surge es: ¿el concepto legal de “mejora” se entiende en sentido restringido –sin incluir a los gastos por reparaciones-, o en el sentido amplio que también los incluye? La sistemática del Código Civil peruano permite deducir que la opinión correcta es la asumida por la doctrina italiana. En primer lugar, la ley regula por separado los gastos de reparación y las mejoras, lo que resulta incompatible con una regulación unitaria (por ejemplo: arts. 1013, 1014, 1015 CC). En segundo lugar, la noción legal de mejora está relacionada con obra y modificación material del bien; por eso, el art. 917 CC señala que el poseedor, cualquiera que fuese, tiene derecho al valor actual de las mejoras, lo que inmediatamente evoca la idea de una adición material que tiene un valor claramente individualizado con relación al resto del bien; e incluso pueden retirarse las mejoras de recreo, lo que ratifica esta impresión. ¿Podría retirarse un gasto originado por una reparación? La respuesta obviamente es negativa. En virtud de lo expuesto, podemos tipificar a las “mejoras” de acuerdo con las siguientes notas distintivas: a) Se admite un concepto restringido de mejora, pues abarca el desembolso económico invertido por el poseedor, esto es, se trata de un acto humano voluntario. Por tanto, quedan descartadas como “mejoras” los incrementos producidos por obra de la naturaleza o de la autoridad, sin que exista sacrificio patrimonial del poseedor.

b) No basta la inversión del poseedor, en tanto es necesario que el bien obtenga un incremento de valor que subsista hasta el momento de la restitución del bien. Por ejemplo: el pago de impuestos o arbitrios constituye un gasto no-reembolsable, en vista que no produce un incremento en el valor del bien, por lo que no se reconduce a la figura de las mejoras. c) La inversión debe materializarse en una obra o en un aspecto físico relativamente individualizado. Recuérdese que para efecto del reembolso, se necesita que el incremento de valor deba existir todavía al momento de la devolución del bien (art. 917 CC: “el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución...”). Por ejemplo: el poseedor realiza un cambio total de las tuberías de agua de la finca, pero al momento de la devolución, la tubería nuevamente presenta desperfectos por el uso continuo. En ese caso, no estamos ante una mejora reembolsable por cuanto el aumento de valor, efectivamente producido, no se mantiene al momento de la restitución del bien. El reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor, incluso el de mala fe. La razón de esta solución es muy simple: se trata de evitar el enriquecimiento injusto del propietario, quien recupera un bien más valioso sin que exista causa justificada para que retenga el mayor valor obtenido. Recientemente se ha opinado que el poseedor de mala fe no puede ser beneficiado con la restitución del valor de las mejoras53, en tanto la buena fe o la mala fe no debieran tener las mismas consecuencias. Sin embargo, esta propuesta debe rechazarse, pues el poseedor de mala fe ya está obligado a la restitución de todo el disfrute obtenido, y con ello compensa la detentación indebida del bien. Siendo así, ¿qué ilícito adicional tendría que pagar? Por eso, los italianos sostienen que el propietario debe rembolsar, inclusive, los gastos por reparaciones ordinarias realizadas por el poseedor, en cuanto este ya devolvió todo el goce, por lo que no hay razón alguna para que el titular termine enriqueciéndose54. En efecto, la restitución de los frutos pone al domino en situación de total indemnidad, por lo que no hay razón justificativa para que su patrimonio se vea incrementado con los gastos y mejoras realizadas por el poseedor. En la doctrina es prácticamente unánime el criterio por el cual el régimen de mejoras y gastos se sustenta en el principio general que prohíbe el enriquecimiento injustificado55. En consecuencia, no existe la inmoralidad que se denuncia. Por su parte, el Derecho alemán considera que siempre son necesarios ciertos sacrificios económicos para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento, tales sacrificios se hacen para el mantenimiento, reparación o mejora de la cosa, que la ley los denomina en forma genérica como “gastos”. ¿Qué restitución asume el propietario frente al poseedor?

 

Aquí se aplica el principio por el cual el deber de indemnizar se encuentra relacionado con el interés del propietario en el bien. Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitución de los gastos necesarios; mientras que el resto de los gastos se le abonarán en la medida que el aumento de valor del bien todavía se encuentre presente al momento de la devolución del bien al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado -ambos en nuestro sistema tienen idéntica condición-, cuentan con la pretensión que tendría un gestor de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido como si fuese un mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios, el poseedor de mala fe no obtiene ninguna restitución (parágrafos 994.II, 683, 684 BGB)56 . Alguien dirá que esta regulación da la razón a quienes opinan por la “inmoralidad” de nuestro régimen vigente. Falso. El mayor experto en el Derecho de Obligaciones Alemán, el profesor Reinhard Zimmermann ha señalado que las normas del BGB sobre las relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del Derecho Romano pero en un marco dogmático-jurídico modificado, siguen un modelo “marcadamente infeliz”; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad del modelo francés basado en las reglas del enriquecimiento injusto57. En efecto, el Derecho alemán proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a pesar que éste ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos o que debió percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un directo enriquecimiento sin causa de propietario, pues este recibe todos los frutos y, además, se queda con las mejoras y los gastos. En tal sentido, Zimmermann da cuenta que el BGB no ha sido interpretado literalmente por la jurisprudencia, sino en base a las normas sobre enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y en consecuencia los parágrafos 812 y siguientes dan como resultado una regulación más flexible y ajustada al caso. De esta forma, la regla general es que el poseedor cuenta con la pretensión de enriquecimiento, pero con la salvedad de que el poseedor de mala fe no puede exigir todo el valor obtenido por el propietario a través de la inversión realizada por el poseedor, sino que el resarcimiento se limita al provecho concreto que el propietario ha obtenido respecto del incremento de su patrimonio58. Pues bien, da la casualidad que ese es precisamente el régimen del Código Civil Peruano cuando señala que: “el poseedor tiene derecho al valor actualizado de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución” (art. 917º). Nótese que el principio general que los Códigos europeos asumen es el resarcimiento por enriquecimiento injusto, pero con limitación respecto del monto de la indemnización debida, ya que se trata de un “enriquecimiento impuesto” al propietario, quien no manifestó quererlo ni nació por acto de voluntad suyo (en la terminología clásica: “cuasi-contrato”). Éste es el actual régimen de nuestro sistema jurídico, por lo que no hay razón alguna para cambiarlo.

- Antes de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor (sea de buena fe o mala fe) tiene derecho al reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y útiles60 que existan al tiempo de la restitución; y a retirar las mejoras de recreo61 que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual62 (art. 917, 1 CC). Sin embargo, existe jurisprudencia que niega el reembolso de las mejoras útiles al poseedor de mala fe, que si bien las ha efectuado ANTES de la citación con la demanda, empero, fue objeto de requerimiento extrajudicial para la devolución del bien63 . Esta interpretación es inaceptable, pues el poseedor de mala fe ya está obligado a la devolución de todos los frutos.

 - Después de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor tiene el derecho a ser reembolsado solo de las mejoras necesarias o imprescindibles (art. 917, 2 CC). Aquí la idea de sanción a la mala fe prima sobre la idea de evitar el enriquecimiento. La mala fe supone que la inversión en mejoras útiles o de recreo ha sido un riesgo asumido y calculado voluntariamente por el poseedor.

El Código establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso económico o la separación material de las mejoras. Así pues, una vez restituido el bien, entonces se pierde la posibilidad de separar (ius tollendi) las mejoras de recreo o suntuarias64. Con respecto a las mejoras necesarias o útiles, la pretensión de reembolso económico prescribe a los dos meses contados desde la restitución del bien (art. 919 CC). La claridad de esta norma ha sido empañada con una oscura y deficiente regulación procesal. En efecto, el art. 595 CPC establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras en la vía del proceso sumarísimo. Hasta allí no existen inconvenientes, pero el problema viene enseguida: “... si antes (el poseedor) es demandado por desalojo, deberá interponer su demanda (de pago de mejoras) en un plazo que vencerá el día de la contestación. Este proceso no es acumulable al de desalojo”. Sobre esta norma cabe hacer algunas precisiones: - El plazo de prescripción extintiva de dos meses previsto en el art. 919 CC, para el reembolso por mejoras, no puede ser alterado por una norma procesal que se limita a regular el momento de interposición de una demanda. - Si la norma procesal no modifica la regla de la prescripción extintiva, entonces aquella deberá entenderse en el sentido que la fecha de contestación de la demanda de desalojo es el plazo máximo para que el reembolso de mejoras se solicite por la vía del proceso sumarísimo. Luego de ello solo quedan las vías ordinarias según la cuantía pretendida. - Es cierto que la interpretación propuesta no es el sentido más racional que pueda plantearse; pero más absurdo es pensar que la fecha de contestación de la demanda referida a “otro proceso”, sirva como límite para el reclamo jurídico de las pretensiones civiles. El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (véase la mención expresa que se hace con el art. 917 CC), mientras que el acreedor resulta ser el poseedor que efectuó las mejoras, y no el poseedor que restituye el bien66. Sin embargo, la hipótesis de un poseedor que reclama las mejoras, y no es el restituyó la cosa al propietario, es de muy difícil aplicación, pues el derecho de pedir el reembolso prescribe apenas a los dos meses de la primera entrega. En el caso de las mejoras de recreo, la hipótesis es imposible, pues luego de producida la restitución, la pretensión de jus tollendi se extingue.

 

 

El artículo 920 del Código Civil, relativo a la defensa posesoria extrajudicial (la "autotutela posesoria"), fue modificado mediante la Ley N.° 30230 (Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país), publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12 de julio de 2014. Siendo la defensa posesoria extrajudicial una excepción a la proscripción general de autotutela, y dado que con la modificación se ha ampliado su espectro de modo considerable, conviene analizar sus alcances.

El Código Civil peruano define a la posesión como "el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad" (art. 896). Esta definición, recogida de la concepción clásica, proviene, en principio, de una necesidad de tipo práctico, pues en las relaciones sociales resultaba difícil que un propietario en cada relación jurídica acreditara que es propietario de dicho bien; por ello, en ese marco surge la posesión como una cuestión de facto, en auxilio del derecho de propiedad. Ihering  expresó que era necesario atender fundamentalmente a los intereses prácticos de la vida social que el sistema legal recoge al regular el derecho de propiedad. Es por eso que, a fin de suplir el problema operativo que tiene la propiedad, de probar su existencia, se presume propietario a quien posee un bien: la posesión se presenta a la vista, su titularidad deriva de la sola apariencia, de la normalidad de su comportamiento. La posesión, pues, cumple un rol que se basa en la apariencia y en la normalidad. Pero la posesión va más allá de dotar a la propiedad de una herramienta eficaz: se trata de un poder o señorío de hecho, que prescinde de la consideración de si se ejercita con derecho o sin él, y es por esa razón que, por ejemplo, el usurpador de un bien inmueble, que se conduce como propietario, puede adquirir la propiedad del mismo por prescripción adquisitiva o usucapión. Se advierte, bajo este punto de vista, que se trataría de una pura relación material. Así también, en cuanto al derecho al reembolso de mejoras (artículo 917) y la defensa posesoria judicial y extrajudicial (artículos 920 y 921), la ley no discrimina entre poseedor legítimo o ilegítimo, incluidos los casos de posesión de mala fe. También  existe posesión en otros supuestos, como el acreedor anti-crético, que recibe un bien inmueble en garantía de una deuda para explotarlo y percibir sus frutos (art. 1091) y, en general, quien tenga sobre un bien un derecho real, como el usufructo, uso, habitación, superficie, etc.), o también por medio de relaciones personales, como el arrendatario, que recibe la posesión del bien. En estos casos la posesión tiene su origen en un título derivado del propietario. Es así que la posesión, para nuestro sistema, acoge la doctrina que relativiza sin eliminar el "animus", y por ello la voluntad requerida para la posesión solo es la voluntad de poseer, sin ser ya necesario el llamado "animus domini" (intención de conducirse como propietario), con lo que la cobertura de la protección a la posesión es más amplia, pues incluye la condición posesoria de quienes detentan el bien reconociendo la propiedad del dueño (comodatario, arrendatario, entre Otros.). De ese modo, la posesión, como apariencia, surge de la conducta propia y de su impacto sobre los terceros, por lo que será poseedor quien se comporte respecto de un bien como se comportaría, razonablemente, un propietario, un copropietario o el titular de algún derecho patrimonial sobre el bien. Es de señalar que la apariencia se da según las circunstancias, no precisando en todo momento del corpus, dado que de lo contra-rio quien deja su libro sobre la mesa de la biblioteca momentáneamente dejaría dé poseerlo durante ese lapso, o quien sale del inmueble que habita para ir a otro lugar (como un fin de semana en el campo), estaría dejando de poseer, lo que es irracional y pierde el sentido social de la figura jurídica. Asimismo, el reconocer si se está ante una situación posesoria tiene gran importancia, pues solo de ese modo se podrá saber si a determinado supuesto le son aplicables las consecuencias que el sistema legal ha previsto para tal situación concreta. "Las presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripción adquisitiva de dominio, el reembolso por mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias importantes que justifican la investigación y hacen patente la necesidad de saber qué elementos se deben considerar para calificar una situación como posesoria."' Solo para mencionar algunos de los efectos y consecuencias de la posesión:

 i) La adquisición de la posesión no solo se produce de manera originaria con el despliegue de la conducta exigida por la ley para calificar al poseedor, sino también a través de mecanismos ficticios a los que se denomina adquisición ficta (artículo 902 y 903).

ii) El poseedor tiene derecho a sumar el plazo posesorio de anteriores poseedores (artículo 898).

iii) Tiene derecho a conservar la calidad de poseedor aun cuando no esté ejerciendo de hecho ninguna conducta sobré el bien (artículo 904).

iv) También goza del derecho a ser considerado poseedor (mediato) por el sólo hecho de haber conferido un título temporal para que otro posea de manera inmediata (artículo 905).

v) Goza de beneficios especiales si posee creyendo que tiene derecho sobre el bien (buena fe) y soporta cargas también especiales si posee de mala fe, es decir a sabiendas que carece de derecho sobre el bien (artículos 906 al 910)4, señalando que la buena fe rió ha de ser solo inicial sino debe subsistir durante todo el tiempo de la posesión, pues "si por algún motivo el poseedor llegase a  tener conocimiento o conciencia de su ilegitimidad, su buena fe cesaría:

vi) Se han previsto presunciones legales que ante situaciones de controversia invierten la carga de la prueba a favor del poseedor (artículos 912 al 915).

vii) El poseedor tiene derecho al reembolso de las mejoras realizadas en el bien ajeno (artículos 916 al 919)

viii) Cuenta con el derecho a mantenerse en la situación posesoria, para lo cual se le ha dotado de medios extrajudiciales y judiciales de defensa (artículos 920 y 921).

ix) La posesión prolongada que cumple ciertos requisitos puede conducir a la adquisición de los derechos de propiedad y servidumbre (artículos 950 y 1040) y

x) Finalmente,la posesión es el modo de adquirir o ser preferido para la adquisición de algunos derechos patrimoniales (artículos 947 948, 1058 inciso 2, y 1136). Es así que puede apreciarse que la posesión es una figura jurídica compleja y cumple varias funciones, siendo indispensable no procurar encasillarla en un esquema rígido sino bajo el marco de su utilidad dentro de nuestro sistema jurídico y social. , En este punto debe recordarse que la posesión, como derecho real, existe y emana del hecho de la posesión, regulando la ley consecuencias jurídicas de este hecho (de la posesión). Pero también existe el derecho a la posesión, que puede no tener ese presupuesto fáctico, sino que es un derecho emanado de fuente diversa al ejercicio de hecho, como por ejemplo la contractual, donde la persona adquiere el derecho a poseer, pero aún no tiene la posesión como derecho real consolidado.

La tutela posesoria tiene su fundamento en la protección del interés particular así como del interés social, no siendo excluyentes ambos intereses. Con la protección posesoria se busca mantener la paz social y, a la vez, permitir la realización de la explotación económica de las cosas. i. Defensa judicial de la posesión La tutela posesoria es una auténtica defensa de la civilidad; su meta es la protección de la paz general, "una reacción contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad mediana-mente organizada no puede tolerar En nuestro sistema jurídico esta función y utilidad viene siendo, desde tiempo atrás, la razón de ser de la tutela posesoria, distinguida de la protección de la propiedad: "[...} las acciones posesorias tienen una utilidad verdaderamente política, supuesto que sirve para evitar las violencias que ocasiona el hecho de que los particulares se tomen la justicia por sí mismos: spoliatus ante omnia restituendus". Este comentario, que data del año 1905, fue realizado por el jurista Miguel Antonio de la Lama al Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 18528, al que sucedió el Código de Procedimientos Civiles de 1912 y, posteriormente, el Código Procesal Civil, vigente desde 1993.Nuestro Código Civil, en su artículo 921, establece la tutela posesoria judicial: "Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

La norma establece dos alternativas para la tutela jurisdiccional de la posesión: las acciones posesorias y los interdictos. Con esta norma asume una posición, distinguiendo a las primeras de los segundos, dotándoles, además de dos vías distintas. La misma fórmula empleó el Código Civil de 1936. En algunos casos se defenderá el derecho a poseer (que se deriva de la posesión como derecho), en tanto que en otros casos se defenderá el ejercicio de hecho de la posesión.

El artículo 921 del Código Civil establece que todo poseedor de bienes muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Existe una distinción conceptual, jurídica y procesal entre acción posesoria e interdicto, no solo por la redacción del artículo 921 acotado —que las distingue con la conjunción "y"—, sino por cuanto la vía interdictal exige solamente la posesión actual y material, "la posesión como hecho y no la posesión como derecho; esto es, no se busca encontrar un derecho o causa por el cual se haya ejercido la posesión sino tan solo determinar fácticamente que se estuvo poseyendo el bien", en tanto que las acciones posesorias debaten el derecho a la posesión. Así, "las acciones posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el derecho a la posesión. En los interdictos, en cambio, se tutela la posesión en sí misma (derecho .de posesión). Los trámites judiciales de ambos procesos son distintos; la acción posesoria se tramita en el proceso de conocimiento, los interdictos en el proceso sumarísimo. Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos con el objeto de que cese la perturbación o de recobrar la posesión. En los interdictos no se discute la legitimidad de la posesión. Es suficiente que el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado para que proceda el interdicto. Siendo la diferencia de tipo sustancial, es de verse que las sentencias en ambos procesos van a diferir también en cuanto al fondo. Mientras que el interdicto concluye con una resolución provisional, la llamada acción posesoria culmina con una resolución con carácter de cosa juzgada en materia de posesión, lo que es coherente con el tipo de proceso, por cuanto los interdictos, al ser ventilados en proceso sumarísimo, solo admiten medios probatorios referidos exclusivamente a probar la posesión y el acto perturbatorio, no teniendo en cuenta la calidad del título posesorio, en tanto que las acciones posesorias exigen ausencia de vicios, pues el título posesorio que se tenga va a probar el mejor derecho a la posesión. Por ello, el artículo 601 in fine del Código Procesal Civil faculta al demandante a discutir el derecho a la posesión en un proceso de conocimiento, que es un proceso pleno, para ventilar lo concerniente a la calidad del título posesorio y/o al mejor derecho a la posesión, la que tiene un plazo prescriptorio distinto mayor al interdicto". Esta acción es, pues, distinta en fondo y forma a la interdictal, que evalúa aspectos fácticos, de hecho, de manera sumaría y provisional, respecto al derecho de posesión actual y material, con prescindencia de considerar el título posesorio.

No obstante lo señalado anteriormente, nuestro sistema prevé la posibilidad de ocurrencia de contingencias de tal naturaleza, que acudir a la vía judicial, con la inversión de tiempo, dinero y, especialmente, la injusta situación de despojo, deviene en una alternativa menos eficiente que la denominada autodefensa. En algunos casos inclusive la afectación podría llegar a ser irreparable si no se hace uso de la propia defensa o autotutela. La autotutela, en general, es una excepción a la regla de .que los estados de hecho existentes no puedan destruirse más que mediante la impugnación a través de las vías de derecho correspondientes, lo que significa que la "justicia por mano propia" se encuentra, en principio, proscrita. Así, no es dable irrumpir con un arma en un local para cambiar un artefacto en mal estado, ni tomar el automóvil del deudor para hacerse cobro de la acreencia. Empero, en situaciones especiales, muy claramente establecidas, el ordenamiento admite formas diversas de autotutela, como la legítima defensa, la remoción de un peligro cuando se está en estado de necesidad, el derecho de retención, el corte de ramas y raíces de árboles del predio vecino, la defensa posesoria. En cuanto a esta última, quien ha sido despojado de su posesión, puede recurrir a las vías de hecho, es decir, al empleo de la fuerza, por medio de la defensa extrajudicial o autodefensa, ya que de lo contrario se consumaría una injusticia. Este tipo de protección o defensa, de origen germano, fue concebido también por el derecho romano, y se otorgaba a toda persona a quien se le intentara arrebatar el bien de sus manos. Es un principio de derecho natural, que guarda estrecha relación con la legítima defensa:

Para la doctrina alemana, el derecho de autodefensa posesoria puede ejercerse en dos niveles: la defensa mediante el rechazo por la fuerza de los actos arbitrarios e ilícitos de otros (repeler), y la defensa mediante el contraataque del poseedor despojado, pues el ataque ya ha cesado sin haberse evitado el despojo (recobrar), que constituye el "derecho de reacción equivalente". En ambos casos, la defensa es inmediata y sin exceso en la defensa más allá de lo necesario".

2.1. Normativa anterior a la modificación (artículo 920 del Código Civil)

El Código Civil, antes de la modificación, señalaba lo siguiente: Art. 920.El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos .casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

Esta norma autorizaba al poseedor sin distinguir la procedencia de su posesión- a emplear la fuerza en defensa de su posesión, frente al despojo o a su intento; la regla era clara y establecía esta posibilidad a fin de que el poseedor recupere la posesión de quien se la hubiese arrebatado por la fuerza, o para que repela la fuerza que se emplease contra él, pero todo ello en la misma medida del derecho de legítima defensa, evitando así el peligro de defensa injusta. Asimismo, de acuerdo al artículo 920 el autodefensor de su posesión debía hacerlo sin intervalo de tiempo, pues de otro modo el camino solo sería vía proceso judicial, como un interdicto. Por ello, resultaba indispensable que entre el ataque y la reacción exista, señala Lafaille, una "verdadera unidad de tiempo", pues la razón de ser del principio de la defensa privada extrajudicial radicaba en la necesidad de ejercitar una acción inmediata allí donde falta la autoridad", y aquí es menester resaltar que es indispensable que se carezca de intervención de autoridad competente para que proceda la acción por mano propia." El que se estableciera que la defensa se pudiese realizar "sin intervalo de tiempo" traía como interrogante desde cuándo se computaba esto: ¿Desde que se producía el despojo? ¿Desde que el poseedor tomaba conocimiento del despojo? Esta interrogante no obtuvo respuesta uniforme por parte del ordenamiento jurídico ni de la jurisprudencia. Por otro lado, respecto de la ausencia de autoridad, es menester señalar que este era otro punto de desencuentro en nuestro sistema. Para algunos, era factible que el afectado (desposeído) acuda a la fuerza pública, lo que significaba que estaba habilitado a pedir auxilio a la policía para contrarrestar al intruso. Para otros, se podía recurrir tanto a la fuerza pública como a la fuerza privada (mediante la contratación de "brigadas» para desalojar a los intrusos. En cambio, en posición que comparto, se considera que "la naturaleza de la defensa extrajudicial de la posesión no admite el uso de la fuerza pública para su ejecución. [...J es una alternativa excepcional de solución de conflictos, que admite el uso de la fuerza y debe interpretarse con restricción, lo contrario sería admitir el uso de la fuerza (privada o pública) de forma indiscriminada y peligrosa, poniendo en peligro el propio Estado de Derecho. Contratar a terceros para contrarrestar a los intrusos, a pesar de que en algunos casos podría considerarse que existe proporcionalidad de fuerzas entre intrusos y despojados podría conllevar a una situación de violencia inaceptable. Acudir a la policía para que apoye en el desalojo significaría que el poseedor despojado estaría tomando el lugar de la autoridad judicial, lo que tampoco resulta adecuado, y esto no debe con-fundirse con la intervención policial en caso de flagrante delito, lo que se encuentra previsto en la normativa y corresponde al ejercicio de las funciones policiales, y no a la defensa posesoria extrajudicial.

 

El artículo 920, con la modificación efectuada por la Ley N.° 30230, ahora establece lo siguiente: "Artículo 920. Defensa posesoria extrajudicial. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y re-cobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.

La Policía Nacional del Perú así como las municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código Las modificaciones pueden resumirse en las siguientes:

i) Se incluye el supuesto de desposesión clandestina.

ii) La defensa posesoria puede ejercerse en un plazo de 15 días, computados desde que toma conocimiento de la desposesión.

iii) El propietario de un inmueble sin edificar o si este se encuentra en proceso puede ejercer la defensa posesoria si su inmueble fue ocupado por un poseedor precario. No procede esto último si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos 10 años.

iv) La Policía Nacional del Perú así como las municipalidades respectivas deben prestar el apoyo necesario para garantizar el cumplimiento de este artículo, bajo responsabilidad.

v) No procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción del art. 950 del Código Civil. Analizaremos a continuación cada uno de estos aspectos.

La norma conserva el presupuesto para la autotutela posesoria que el tercero actúe con violencia (entendida en sentido general por el uso de la fuerza que se emplee para efectuar el despojo), pero extiende su ámbito a la desposesión clandestina. Esto se infiere del hecho de que la fuerza que emplee este tercero puede ser la ejercida contra la persona, así como la ejercida contra los bienes del poseedor despojado. De ese modo, el poseedor podrá no estar presente en el acto de despojo. Esta incorporación resulta conveniente, pues muchas veces el despojo no se produce con el poseedor dentro del bien (en caso de inmuebles), sino cuando este se encuentra fuera del mismo. Limitarle la posibilidad de autodefensa y "condenarlo" a llevar un proceso judicial (o a mentir acerca de las circunstancias del despojo para recuperar 'el bien de inmediato) no tiene razón de ser.

La norma ha ampliado el plazo para el ejercicio de la autotutela a 15 días, frente a la inmediatez que anteriormente se exigía. Esto supone la posibilidad de organizarse durante dos semanas para realizar el contraataque y efectuar el despojo de los invasores. La norma, como veremos, ahora incluye de forma expresa el auxilio de la fuerza pública para ello, y no excluye el apoyo de la fuerza privada. Por ello, en este nuevo escenario, pueden generarse verdaderas ba-tallas campales entre intrusos y desposeídos, cada uno de los cuales está organizado para enfrentar al otro. Si la fuerza a emplearse permitida es la correspondiente a las circunstancias, entonces el despojado podría con-tratar a una brigada para desalojar a los intrusos, quienes a su vez harían lo propio (al conocer la norma podrían prepararse para el enfrentamiento), y la escalada de la "equiparación de medios empleados" podría llegar a niveles de quiebre total de la paz social, que es uno de los fundamentos de la tutela posesoria. La violencia y la ausencia del orden institucional pueden dar cabida a situaciones fuera de todo control. Pero el plazo no solo fue ampliado a dos semanas, sino que este plazo se cuenta desde que el despojado ha tomado conocimiento del despojo. Anteriormente existían dudas acerca de si la inmediatez, o la posibilidad de ejercicio de la defensa "sin intervalo de tiempo" se debía contar desde el despojo o desde el conocimiento del mismo. Es de señalar que cada interpretación contiene aspectos negativos y positivos. Así, si se contaba desde el despojo mismo, podían producirse situaciones injustas como por ejemplo si el despojo se producía en un fin de semana en que el poseedor y su familia salieron de descanso, o por razones de trabajo, al retornar y encontrarse con la casa ocupada por terceros, solo les quedaba recurrir a la defensa judicial mediante, por ejemplo, el interdicto. Pero si se contaba desde la toma de conocimiento, podía darse que el poseedor se ausentase por algunos años y. los intrusos ingresasen al bien y lo ocupasen durante un tiempo prolongado, con lo que ellos tendrían la condición de poseedores, y por ende podrían ejercer la autotutela posesoria (lo que significa-ría que ambas partes podrían hacer justicia por mano propia), o recurrir al juez (interdicto). Es importante aquí recordar que la tutela judicial es la base de la defensa posesoria; la defensa de la posesión se encuentra en manos de los órganos judiciales y solo a modo de excepción se ha admitido la autotutela. Las normas de excepción solo deben ser interpretadas en forma restrictiva, y más aún en casos de autotutela, donde la paz social se encuentra de por medio. El recurso a las vías de hecho es, pues, excepcional, restringido, limitado. El considerar que el sistema judicial no otorgue una respuesta idónea, en términos sobre todo de celeridad, no es justificación para dar cabida a la violencia ciudadana. Volviendo a la modificación de la norma, al otorgar 15 días desde la toma de conocimiento del despojo, queda descartado que tal plazo constituye un espació de oxígeno entre el momento del despojo y el conocimiento del despojado (pensando, por ejemplo, en los casos en que los intrusos se introduzcan al inmueble ajeno cuando los poseedores se encuentren fuera, por estar de viaje por unos pocos días, y al regresar ya no puedan hacer nada directo por haber desaparecido la inmediatez del acto de despojo). Ya no cabe duda acerca de que la norma le brinda al despoja& un plazo para armarse/organizarse para enfrentar a los intrusos por sí mismo. Podría darse que luego de varios años recién tome conocimiento del despojo y proceda a organizarse para desalojar a los ahora poseedores del bien; por otro lado, ¿cómo saber cuándo realmente tomó conocimiento? Podría enterarse y decidir rio dejar rastro de este conocimiento, y así prepararse durante más de 15 días para el ejercicio de la autotutela.

Considero que esto desnaturaliza la finalidad de la defensa posesoria, concebida como excepción a la regla de convivencia pacífica, de orden, de institucionalidad, de proscripción de justicia por mano propia.

La norma incorpora el supuesto de la defensa posesoria del propietario, cuando el inmueble de su propiedad no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, y el poseedor sea precario. Primero, esta defensa se encuentra restringida solo al propietario y no a cualquier poseedor, con lo que la figura se coloca fuera del concepto de tutela posesoria extrajudicial, que protege la posesión y no la propiedad, sin tener en cuenta el derecho que pudiese tener el poseedor. La confusión del legislador es latente: como se ha señalado, por su propia naturaleza (de hecho), la posesión justifica una protección rápida y eficaz, aunque provisoria (no definitiva); en cambio, la propiedad conlleva una titularidad que puede ser objeto de debate, y tales controversias se ventilan en procesos latos, como el de conocimiento25. Pero además, la norma confiere al propietario autotutela frente al poseedor precario. Esto es muy preocupante, pues si se siguen los lineamientos del IV Pleno Casatorio, la noción de "precario" es amplia. Más aún, en estos casos, al señalarse en la norma que no procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez años, parecería que el propietario de un inmueble no edificado o en proceso de edificación tendría habilitado el ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial durante un plazo de casi 10 años, lo-que contradice toda noción básica no solo 'de este tipo de tutela, sino del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Finalmente, la norma no define a qué se refiere con. "proceso de edificación" del inmueble. El proceso de edificación puede encontrarse en sus inicios o en etapas finales. Con ello según se interprete qué falta para que la edificación se encuentre completa podría darse cabida a la autotutela del propietario respecto de cualquier inmueble. Tampoco se dice nada acerca de las construcciones realizadas por el ocupante y desde cuándo se han realizado. Parecería encontrarse en criterio del "propietario" la calificación de su propia titularidad, del tipo de posesión del ocupante, del tiempo en que este viene ocupando en tal calidad, de la condición del bien (en "proceso de edificación"). La nueva posibilidad de autotutela del propietario parecería conferirle la alternativa de elegir entre acudir al sistema de justicia o desalojar por su cuenta a los ocupantes, con la única limitación de que se trate de «precarios" y que no hayan estado poseyendo "como propietarios" durante 10 años. Esto reducirá notablemente la carga procesal en cuanto a los procesos de desalojo, e incrementará el caos social y la inseguridad en similar proporción.

La norma otorga el apoyo, al despojado, de la Policía Nacional y de las municipalidades en todos los casos contemplados en el artículo 920. Y señala que este apoyo debe brindarse necesariamente, bajo responsabilidad. Este respaldo obligatorio al solicitante parece implicar que el despojado dispondrá de la fuerza pública a su solo requerimiento, ¿o es que la Policía podrá evaluar el título de propiedad (en su caso), la calidad de posesión del ocupante, el tiempo de posesión? ¿Analizará desde cuándo el despojado tomó conocimiento del despojo, etc.? Esta calificación y determinación no debe encontrarse en poder del despojado ni de las fuerzas policiales o municipales, pues corresponde a la autoridad competente. Como se pregunta el juez Héctor Lama: "¿Quién podrá verificar que dichos alegatos son coherentes con la realidad?, ¿la PNP o la municipalidad?, ¿qué documento acredita la propiedad? ¿La escritura pública, el contrato privado, el registro público?; ¿quién verifica que efectivamente el poseedor es precario o que carece de título? Preguntas sin respuestas que colocan en la incertidumbre a los poseedores y abren una grave posibilidad del uso de la violencia y la arbitrariedad.

Con esta norma se desdibuja más aún la noción de la defensa posesoria (que parte de la posesión como hecho), pues vuelve a confundirse con la propiedad. La autotutela posesoria está concebida para proteger la posesión, al margen de la calidad tanto del poseedor despojado como del intruso. Una vez más se aprecia que se pretende proteger a la propiedad antes que a la posesión. Pero también la norma incurre en una inconsistencia notable, al señalar, como excepción a esta regla, el que la prescripción haya operado, es decir, que el ocupante haya adquirido el inmueble por prescripción. No se indica si la prescripción debe ser declarada —por juez o notario— o si importa una calificación de las propias partes. Por lo demás, si el despojado ya adquirió la propiedad por prescripción, el ocupante/intruso ya no es propietario. Por otro lado, este párrafo no guarda sistemática con el párrafo relativo a la autotutela del propietario de inmuebles sin edificar o en proceso de edificación, pareciendo que lo elimina, por lo que ya no interesaría siquiera evaluar las construcciones en el inmueble. Finalmente, es de notar que esta norma solo. Hace referencia a los bienes inmuebles, dejando de lado a los bienes muebles, distinción que no se explica. En conclusión, la modificación del artículo 920 del Código Civil resulta inadecuada y peligrosa, al desnaturalizar no solamente la noción de posesión y de su defensa, sino que habilita la justicia por mano propia casi sin restricciones.

 

 

 

1. Naturaleza jurídica y noción de la posesión La posesión –pese a generar efectos jurídicos tales como la defensa posesoria, las presunciones legales, la prescripción adquisitiva de dominio, la suma de plazos posesorios, el reembolso por mejoras, etc.– no constituye un derecho subjetivo1 , sino un hecho que es protegido2 y al cual el ordenamiento jurídico le atribuye determinadas consecuencias jurí- dicas, independientemente de que exista o no un derecho sujetivo subyacente. En efecto, consideramos que no se puede considerar a la posesión como un derecho subjetivo por el solo hecho de que genera consecuencias jurídicas, ya que se olvida que no toda fuente de consecuencias jurídicas constituye un derecho subjetivo, así, por ejemplo, las distintas fuentes de obligaciones (el contrato, el enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito, etc.) o los distintos modos de adquirir la propiedad (la accesión, la aprehensión, etc.), producen consecuencias de derecho, pero, no por ello puede sostenerse que sean derechos subjetivos. La posesión es un hecho jurídico, entendiéndose por este a cualquier acontecimiento proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano al cual el ordenamiento jurídico le atribuye una consecuencia jurídica consistente en crear, modificar o extinguir situaciones y/o relaciones jurídicas. En tal sentido, la posesión debe entenderse como un poder de hecho que, en interés propio, ejerce un sujeto sobre un bien, sin importar cuál sea el sustento de ese poder, si es una relación meramente material (usurpación), o un derecho real (propiedad, usufructo, etc.) o un derecho personal (arrendamiento, comodato, etc.). 2. Fundamento de la tutela posesoria El fundamento de la protección posesoria ha sido y sigue siendo ampliamente discutido por los juristas, elaborándose una serie de teorías de gran significación que pretenden dar respuesta al porqué se protege la posesión. Motivos de espacio nos impiden detenernos en el desarrollo y análisis crítico de las mismas. No obstante, no podemos dejar de señalar que, en nuestra opinión, el ordenamiento jurídico protege la posesión tanto por motivos de interés particular como por motivos de interés social, pues, ambos intereses, lejos de excluirse, se complementan mutuamente. Así, la posesión se tutela para defender los intereses económicos de todos aquellos que disfrutan de una relación de hecho con una cosa, sin tener en cuenta si el poder de hecho corresponde o no a un derecho de propiedad3 o, en general, a un derecho subjetivo; empero, la protección de la posesión es necesaria, también, para mantener la paz social4 , por una parte, y, por otra, para realizar la explotación económica de las cosas5 . Nos interesa resaltar la segunda de las funciones enunciadas y, al respecto, son ilustrativas las palabras de Martín Wolff: “El fundamento de la protección posesoria reside en el interés de la sociedad en que los estados de hecho existentes no puedan destruirse por acto de propia autoridad sino en que se impugnen por vías de derecho, si con él se contradicen. La protección posesoria es protección de la paz general, reacción contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad medianamente organizada no puede tolerar”6 . En similar sentido Francesco Messineo ha sostenido que: “[P]uede aducirse mejor, como explicación del instituto de la posesión, esta otra razón también de orden público: que –si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los derechos…)– resultaría turbada la pacífica convivencia social o ‘paz social’ (…) La tutela de la posesión se vincula al principio del respeto del orden constituido (o status quo); el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la providencia del juez, que ordene que se desista de la posesión”.

Entonces, la posesión es una situación de hecho tutelada8 . Tutela que se bifurca en: la autodefensa (artículo 920 CC) y la protección por medio de acciones (artículos 921 CC, 603 CPC y 606 CPC). Una y otra arrancan de un acto ilícito por parte del atacante, que puede traducirse en un despojo o en una molestia o perturbación. Como puede verse, la tutela de la posesión abarca todos los medios que tienden a protegerla,sea porlas vías de hecho, sea por la vía judicial.

 

El sistema jurídico en el que ha tenido mayor desarrollo la autodefensa o defensa posesoria extrajudicial es el alemán. De allí que la consulta de los formantes integrantes de este sistema resulte imprescindible para abordar esta institución. Pues bien, autorizada doctrina alemana9 explica que el derecho de autodefensa del poseedor le confiere dos posibilidades: (i) El derecho a defenderse: Es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los actos arbitrarios e ilícitos de otros, sin embargo, no puede excederse en su defensa más allá de lo necesario. (ii) El derecho de reacción equivalente: Se configura cuando el ataque ha cesado sin haberse evitado el despojo, de manera que el ordenamiento jurídico autoriza el contraataque del poseedor desposeído, siempre que se realice en forma inmediata y, al igual que en el caso anterior, sin utilizar una violencia excesiva de acuerdo con las circunstancias. Estas ideas son el reflejo de lo que aparece consagrado en el formante legal. Así el Código Civil alemán establece: §858: Privación ilícita Quien priva al poseedor de la posesión sin su voluntad o le perturba la posesión, actúa ilícitamente, a no ser que la ley autorice la privación o la perturbación (…) §859: Autotutela del poseedor (1) El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza. (2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho poseedor puede recuperarla mediante el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto. (3) Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente después de la privación, puede apoderarse nuevamente de la posesión de la finca expulsando al que perpetró el acto (…). §860: Autotutela del servidor de la posesión Para el ejercicio de los derechos que, según el § 859, corresponden al poseedor, está también facultado aquel que ejerce por el poseedor el poder de hecho sobre la cosa según el § 85510. Como puede verse, la autodefensa o defensa extrajudicial de la posesión puede verificarse en dos supuestos: (i) Para repeler, en ese mismo momento, la fuerza empleada por un tercero que implique un acto de turbación11. En cuyo caso se ejercitará el “derecho de defensa”. (ii) Para recuperar un bien, lo que supone un acto de efectivo despojo. En cuyo caso se ejercitará el “derecho de reacción equivalente”. El ordenamiento jurídico, entonces, permite al poseedor la autotutela de la posesión con el uso de la fuerza, como reacción inmediata y proporcional al ataque ajeno, en las formas y dentro de los límites de la legítima defensa12, tanto frente a los que le perturbaran, como a los que le despojaran de su posesión13. De lo expuesto en el presente acápite, podemos concluir que para ejercitar la defensa posesoria extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Actos por medio de los cuales se perturba o se despoja de la posesión.

b) Reacción sin intervalo de tiempo.

c) Abstención de las vías de hecho no justificadas.

Con la modificación del artículo 920 del Código Civil14 efectuada por la Ley Nº 30230 publicada el 12 de julio último, el tenor de aquella norma ha quedado de la siguiente manera: El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción regulada por el artículo 950 de este Código.

Pues bien, en esta nueva regulación se han obviado, y hasta transgredido, importantes reglas de la defensa posesoria extrajudicial. Veamos.

El nuevo artículo 920 –al igual que la norma modificada– se limita a reconocer únicamente uno de los dos supuestos en los que opera la defensa posesoria extrajudicial, nos referimos al caso del efectivo despojo del bien (que permite ejercer el derecho de reacción equivalente), dejando de lado los actos perturbatorios (que permite ejercer el derecho de defensa). No olvidemos que el mecanismo de la autotutela posesoria otorga el derecho de proteger la posesión en sí misma, sin hacer distinciones en cuanto a la categoría del ataque, es decir, si este implica desposesión o solo turbación15. En efecto, el perjuicio a la posesión –frente al cual se podrá reaccionar con el mecanismo en estudio– puede traducirse ya en la pérdida total o parcial de la posesión, ya en una simple perturbación. Finalmente, cabe precisar que –aun cuando la norma no diga nada al respecto– el despojo de la posesión se verifica no solo cuando el tercero agresor se apropia para sí la cosa o parte de ella, sino también cuando lo hace para destruirla o para entregársela a otro o simplemente para tirarla después16.

El nuevo artículo 920 continúa manteniendo como presupuesto para la defensa extrajudicial de la posesión el que el tercero actúe con violencia, es decir, que se valga de la fuerza, aunque –a diferencia de la norma modificada– la fuerza que se podrá repeler ya no será únicamente aquella que se ejerce contra la persona del poseedor, sino también contra los bienes de este. Así, antes de la modificatoria, la autotutela quedaba excluida en los casos de desposesión clandestina, ya que el poseedor debía encontrarse físicamente en el bien o en contacto con este, pues solo así se podría ejercer violencia contra su persona. Ahora, con la nueva norma, ya no se exige que el poseedor esté presente en momento del acto de despojo, pues bastará con que se ejerza violencia sobre los bienes. Pues bien, es indudable que este remedio se otorga en supuestos en que medie violencia, lo que aparece –y aparecía– reafirmado por las propias palabras de la ley: “repeler la fuerza”. Pero ¿se otorga solo en casos de desposesión violenta? Nótese que el modelo alemán no atribuye la fuerza o violencia al ataque sino al contraataque (§ 859.1 del BGB). ¿Qué pasaría si X (arrendatario de una habitación) desea hacer un viaje de fin de semana, cuando, pocas horas después, retorna a su habitación, porque ha perdido el bus, y se encuentra con que está ocupada por Z, quien le impide el ingreso y a quien los arrendadores le han alquilado la habitación para el fin de semana? Si X solo tuviera la posibilidad de accionar judicialmente, debería pasar el fin de semana fuera de su habitación. Creemos que en este caso la autodefensa sería legítima17 ya que, en el caso especí- fico, la posesión no solo se afecta cuando por la fuerza se nos obliga a salir de la habitación, sino también cuando estando ausente se nos impide por la fuerza ingresar a ella. Nótese, finalmente, que en el caso planteado se respeta el requisito temporal, asunto distinto sería si X no volviera hasta después del fin de semana. Podemos concluir, entonces, que la autotutela de la posesión puede ser ejercida contra cualquier acción que sin la voluntad del poseedor le perjudica en el ejercicio de su poder de hecho,salvo que tal acción esté autorizada por la ley, no importando la forma cómo se realice, esto es, si hubo violencia o clandestinidad en el despojo18. Esto ha sido expresamente consagrado por el Código Civil suizo en su artículo 926.2: “Cuando la cosa le ha sido arrebatada mediante violencia o clandestinamente, puede recuperarla inmediatamente, expulsando al usurpador si se trata de inmuebles, o arrebatándola al ladrón sorprendido en flagrante delito o detenido en su fuga, si se trata de cosas muebles” [el resaltado es nuestro]; lo mismo debe decirse del modelo alemán en el que las vías de hecho ilícitas se extienden a cualquier acto que perturbe o quite la posesión al poseedor sin su consentimiento (§ 858), abarcando así la clandestinidad.

En el primer párrafo del nuevo artículo 920 –al igual que en el artículo modificado– únicamente se legitima para el ejercicio de la autotutela, al poseedor –aunque, como veremos en breve, con la redacción de los párrafos posteriores, incluso esto se pone en duda–, omitiendo reconocerle legitimidad al servidor de la posesión quien, precisamente, defiende la posesión para el poseedor, por lo que está facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Esta omisión se hace tanto más reprochable si tenemos en cuenta que nuestra propia doctrina ha llamado la atención sobre el particular: “En la mayor parte de los casos el servidor de la posesión tiene por misión defender la posesión para el poseedor y evitar las perturbaciones o el despojo. ¿Cómo entonces se le puede privar del ejercicio de la legítima defensa posesoria destinada precisamente a que pueda realizar ese objetivo?”19, y el legislador del Código Civil de 1984 hizo lo propio en la Exposición de Motivos: “La defensa extrajudicial de la posesión, que figura en el artículo 86 de la Ponencia, fue formulada en base al artículo 926 del Código Suizo, del artículo 2470 del argentino y del artículo 859 del B.G.B. En ella se establece específicamente que se puede ejercitar contra cualquier acto de usurpación o turbación; que protege la posesión mobiliaria o inmobiliaria y que este derecho de defensa se extiende también al servidor de la posesión, normas estas que no figuran en el artículo en comentario y a las que se debe llegar por vía interpretativa por la excesiva parquedad del legislador”20.

El nuevo artículo 920 –yendo en contra no solo de los límites de la autotutela posesoria, sino también de la propia función de la protección de la posesión– establece un criterio subjetivo para la procedencia de este mecanismo como es el efectivo conocimiento de la desposesión. En efecto, en la referida norma se establece que: “La ‘acción’ se realiza dentro de los 15 días siguientes a que se tome conocimiento de la desposesión”. Este es, sin duda, el yerro más grande del nuevo dispositivo legal, debido, por un lado, a la inseguridad que producirá la discusión sobre el conocimiento o no por parte del poseedor respecto de la situación de despojo y, por otro lado, a las soluciones absurdas a las que nos llevaría, como sería, por ejemplo, el caso de un poseedor que sale de viaje y deja su finca cerrada, a su regreso, luego de dos años, se encuentra con que ha sido despojado hace varios meses; entonces, el poseedor tendrá 15 días más para actuar la defensa posesoria extrajudicial. El legislador se ha desentendido de uno de los presupuestos de la autotutela de la posesión, como es el que no debe mediar intervalo de tiempo21 entre el ataque y la defensa22, lo que significa que la autotutela debe tener lugar tan rápidamente como se pueda actuar según las circunstancias, siendo menester precisar que aun una tardanza no culpable, debida a la ignorancia del despojo, inhabilita el empleo de este mecanismo23. Este presupuesto tiene su razón de ser en que la recuperación de la posesión por la fuerza “solamente puede ser admitida dentro de estrechos límites, pues de lo contrario nunca se lograría que se pacificase el estado posesorio y, con ello, que se instaurase la paz jurídica”24, que es –como vimos– el fundamento de la tutela posesoria misma; de manera que la autotutela de la posesión, esto es el recurso a las vías de hecho, es verdaderamente excepcional25 y debe tener límites fácilmente determinables. Por lo demás, el hecho de que el poseedor despojado no pueda ejercer la autotutela de la posesión por no haber tenido una reacción inmediata, no lo deja en desamparo, puestiene a su disposición las acciones judiciales. El legislador ha olvidado que la defensa de la posesión, así como la de cualquier derecho o interés, está confiada a los órganos judiciales, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano, y que solo por excepción se reconoce la posibilidad de autotutela, como sucede, por ejemplo, con los artículos 920 y 967 del CC. Finalmente, hacer depender la reacción del poseedor a la suerte del momento en el que tome conocimiento del despojo, podría incluso colisionar con el plazo de un año para el ejercicio del interdicto correspondiente (artículo 601 del CPC).

 e. La autotutela posesoria es un mecanismo de tutela de la posesión, mas no de la propiedad Al redactar el segundo párrafo del nuevo artículo 920, el legislador parece haber olvidado otro dato fundamental: la defensa posesoria extrajudicial protege la posesión en sí misma, cualquiera sea su especie, y no la propiedad26. En efecto, puede hacer uso de la autotutela de la posesión tanto aquel sujeto que ostenta un derecho sobre el bien (que podría ser un derecho real o un derecho de personal) como aquel que no ostente ningún derecho sobre el mismo; de allí que resulte legítimo el uso de este mecanismo, incluso, por parte de un poseedor ilegítimo contra el verdadero propietario27. De esta manera, la defensa posesoria extrajudicial puede ser ejercitada tanto por un propietario como por un no propietario que hubiesen sido despojados de la posesión de un bien. Sin embargo, en el segundo párrafo de la norma en cuestión solo se hace referencia al propietario, y lo que es peor aún, en su extremo final señala que: “En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años”; ¿es que acaso, en este supuesto [el del propietario de un inmueble que no presente edificación terminada y que se encuentre ocupado por un poseedor precario que no lo haya usufructuado durante 10 años], el plazo para la recuperación privada del bien se extiende hasta los 10 años? Francamente inverosímil.

f. Restricción del campo de acción de la autotutela El cuarto párrafo del nuevo artículo 920 –de manera absolutamente contradictoria a lo que parecía ser la intención del legislador– reduce los supuestos en donde se puede ejercer la defensa posesoria extrajudicial, pues dispone que esta no procede contra el propietario de un inmueble, salvo que quien pretenda ejercerla haya adquirido la propiedad del inmueble por prescripción. El legislador debió tener en cuenta que el campo de acción de la autotutela de la posesión debe ser restringido en función de la inmediatez en la reacción, mas no a la calidad de los poseedores que pueden valerse de ella (poseedores con derecho o sin derecho) o a la calidad de los terceros lesionantes contra los que se dirige (propietarios o no propietarios). Ya de por sí llama la atención que se haga referencia solo a los bienes inmuebles y no a los muebles. Asimismo, no puede dejar de evidenciarse la incoherencia en que se incurre al redactar este último párrafo: En primer lugar, si el ocupante ya adquirió por prescripción el inmueble, es este, y no otro, el propietario del mismo; y, en segundo lugar, no se establece ninguna salvedad a la recuperación –vía extrajudicial– del inmueble por parte de su propietario, ¿dónde quedan, entonces, los requisitos que exige el segundo párrafo (que el inmueble no presente edificación terminada y que se encuentre ocupado por un poseedor precario que no lo haya usufructuado durante 10 años)? Sin perjuicio de lo anterior, lo que más nos interesa destacar es que una vez más el legislador busca proteger a la propiedad antes que a la posesión. Para salvar las incoherencias de la norma, debemos concluir que: El poseedor puede ejercitar la autotutela si es despojado del bien (primer párrafo), a menos que tal despojo haya sido perpetrado por el propietario de dicho bien (cuarto párrafo). Sin embargo, en este último supuesto, sí podrá ejercitarla siempre que tenga una edificación terminada (segundo párrafo). Con todo, del nuevo artículo 920 parece desprenderse que la intención del legislador ha sido permitirle al propietario la recuperación del bien por medio de la fuerza –sin importar el intervalo de tiempo entre el despojo y la recuperación– y proscribir esta posibilidad para el poseedor no propietario.

Como puede verse, al regularse la defensa posesoria extrajudicial en el nuevo artículo 920 CC, no se ha prestado la más mínima atención a los formantes del sistema jurídico en el que mayor desarrollo ha tenido la institución y en el que aparece técnicamente mejor organizada, y ni siquiera a los aportes de nuestra propia doctrina ni a los del legislador “en concreto” (o legislador histórico) del Código Civil de 1984. El resultado no podía ser otro: la completa desnaturalización de la defensa posesoria extrajudicial. Vaya forma de legislar.

 

Actualmente está vigente la Ley 28391, Ley de Formalización de la Propiedad Informal de terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares, que establece que las municipalidades provinciales, en el ámbito de sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva y excluyente la competencia correspondiente a la formalización de la propiedad in-formal hasta la inscripción de los títulos de propiedad. El Decreto Supremo N° 011- 2005-JUS, publicado el 2.9.05, establece que es función de COFOPRI asesorar a los Gobiernos Locales en el diseño y ejecución de los programas de formalización de la propiedad informal y levantamiento catastral, sus planes integrantes y proyectos especiales, para cuyo efecto suscribirá los convenios respectivos.

1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS

Artículo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles, estén o no inscritos, está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.

Con las acciones posesorias se tutela el derecho a la posesión y con los interdictos se protege el hecho de la posesión; el interdicto implica la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente despojo, en tanto que la acción posesoria no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión; la acción posesoria se tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un proceso sumarísimo; en el interdicto sólo se admiten pruebas destinadas a demostrar la posesión y los actos perturbatorios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la posesión; la sentencia emitida en una acción posesoria constituye cosa juzgada en materia de posesión y la dictada en un interdicto es una resolución provisional, porque el derecho definitivo de posesión puede ser dilucidado en otro proceso.

 El Código Civil de 1936 limitó la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de este Código disponía: "Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra el.

 

El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Código Procesal Civil. El art.598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su, posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación. El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien Mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente. No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo están los bienes del 'Estado de uso público (art. 599 del CPC). No está demás hacer presente que la posesión, especialmente la del propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, además de las acciones posesorias y de los interdictos, está protegida también por acciones contractuales (acciones personales) y por las acciones penales (en los delitos).

El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesión. En otros términos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesión (el ius possidendi) se protege con la acción posesoria. Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen más acciones posesorias que los interdictos: Así, BONFANTE afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clásico la defensa de la posesión era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento de interdicción. Se distinguen los interdicta retinendae possessionis y los interdicta recuperandae possessionis: los primeros defienden la posesión en caso de perturbación o molestia causada al poseedor; los segundos, en caso de expoliación calificada".

MESSiNEO expresa: "la defensa de la posesión, propia del derecho privado, se confía a dos acciones especiales, llamadas en su conjunto- acciones posesorias (en contraposición... a las acciones petitorias); esas acciones son: la acción de reintegración (o de despojo) y la acción de mantenimiento". La doctrina y. legislación italiana denominan acción de reintegración al interdicto de recobrar y acción de mantenimiento al interdicto de retener. En la doctrina nacional, CASTAÑEDA sostiene que no existen más acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión. Contrariamente, ROMERO ROMAÑA98 distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. Dice este autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión, lo que eventualmente podía conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lb que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. El que tiene derecho a poseer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesión, lo cual se comprueba recurriendo al Código de Procedimientos Civiles". Las acciones se clasifican en personales (actiones in personara) y reales (actiones in rein). Las primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados también obligacionales o de crédito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se sub clasifican en posesorias (possessorium) y petitorias (petitorium como las vindicationes o pedilones). La acción posesoria lo ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones posesorias como medios de defensa de la posesión. La posesión como hecho se defiende con los interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho se protege con acciones posesorias que son .petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesión del demandante y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la posesión. En cambio, en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. Si se permitiera la acumulación de estas acciones, se estaría facultando al titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso de su ius possidendi, se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impune-mente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesión siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. 920. Como expresa DIEZ PICAZ01, la regla que prohíbe la acumulación "se dirige fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias hasta que la controversia, posesoria haya sido decidida y la condena ejecutada. A nuestro juicio, se dirige también al demandante. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio la única cuestión que es lícito discutir en él es la cuestión de la posesión. Por último, la regla se dirige también al juez, quien debe decidir el pleito posesorio, únicamente sobre la base de la posesión efectiva y de la lesión que en ésta se haya experimenta-do, reservando cualquier otra acción para el juicio correspondiente".

El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la acción reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entiéndase de desalojo), aviso de despedida y demás acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad, pero también son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. En otros términos, la acción petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real inferior como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso, habitación, los cuales tienen por contenido a la posesión. Para nuestro ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos que protegen a la posesión como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesión como derecho. Con la acción interdictal se obtiene una decisión judicial que protege a la posesión provisionalmente, es decir, tal decisión no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley. El art. 921 establece que el que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. La posesión anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a las acciones interdictales, sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Tiene derecho a valerse de los interdictos el que posee por días, meses o años, pues para que accione basta que tenga la posesión actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su acción antes de vencido el año contado desde que se produjo el hecho de la perturbación o del despojo. Es decir, el plazo para demandar la acción interdicta prescribe al año de producido el hecho que fundamenta la demanda. El despojante demandado que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él, deduciendo la excepción de prescripción de la pretensión interdictal. Declarada fundada la excepción de prescripción, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.)

 

2. LOS INTERDICTOS

2.1. DEFINICIÓN DE INTERDICTO Los interdictos son procesos sumarísimos para resolver interinamente sobre la posesión actual, de prueba limitada exclusivamente a la posesión, con el fin de mantenerla o conservarla como para recuperarla, sin discutir sobre el derecho de posesión, de propiedad o de cualquier otro derecho. GAYO deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir), sinónimo de prohibere. Para las Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha acomodado a todos quia inier duos dicuntur (tít. XV, D. SAN ISIDRO DE SEVILLA dice que vendría de interim dictum debido a que el interdicto conduce a una decisión provisoriam. Explica GAY0 que en determinados casos el pretor o el procónsul imponía su autoridad para poner fin a la controversia, principalmente cuando se trataba sobre la posesión o la cuasi posesión, concretándose a mandar o prohibir que se hiciera algo. Las fórmulas que se empleaban para ello, se 'llamaban interdictos y decretos. Se denominaban decretos cuando mandaba se hiciera algo, por ejemplo, cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera algo; y se llamaba interdicto cuándo prohibía hacer algo, como cuando ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee justamente, o que no se haga algo en lugar sagrado. De ahí que los interdictos se dividen en restitutorios, exhibitorios y prohibitorios. Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesión como hecho, no como derecho, tanto de bienes inmuebles come de muebles inscritos, siempre que no sea de uso público, y también para proteger la posesión de servidumbres aparentes (art. 599 del CPC). Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesión Táctica para ser protegido con los interdictos de retener y de recobrar,' con independencia del derecho. Por ello, la sentencia dictada en un interdicto es provisional.

Los interdictos se caracterizan

a) Por ser procesos sumarísimos. Se debate solamente sobre el hecho de la posesión. No se discuten cuestiones relativas al titulo de propiedad o posesión o de cualquier otro derecho.

b) Persiguen evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano; asegurar la posesión actual a favor del que está poseyendo, sin perjuicio de que después se ventile el mejor derecho a la posesión; y restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio.

 c) La sentencia tiene carácter interino. Es cosa juzgada solamente son relación al hecho de la posesión y a los actos perturbatorios o de despojo, más no con relación al derecho de posesión o de propiedad que las partes podrán reclamar en un proceso de conocimiento.

d) Su finalidad es proteger interinamente al poseedor contra los que, con razón o sin razón, lo perturban en el ejercicio de hecho del uso o goce de un bien, sin reclamar previamente ante la autoridad judicial, porque de lo contrario no sería posible la convivencia pacífica. De ahí que con el interdicto.se resuelva en'-forma provisional un conflicto de intereses manteniendo una situación de hecho, dejando la solución definitiva para un proceso de conocimiento. . El Código procesal civil reconoce dos clases de interdictos: - Interdicto de recobrar (interdicta recuperandae possesionis) (art. 603); - Interdicto de retener (interdicta retinendae possesionis) (art. 606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa, conforme al art. 606, están considerados como manifestaciones del interdicto de retener, pues las perturbaciones a la posesión pueden consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la ejecución de obras, o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

2.2. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN POSESORIA E INTERDICTO Señalemos a continuación las diferencias entre la acción posesoria y el interdicto: 1) Por los titulares de la acción posesoria y de los interdictos Sólo los poseedores legítimos son titulares de las acciones posesorias, mientras que de los interdictos pueden valerse los poseedores legítimos como los ilegítimos. A estos últimos, el ordenamiento jurídico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias. En otros términos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión (ius possidendi) y los interdictos, a quienes tienen la posesión de hecho (factura possessionis), sin importar la calidad del poseedor (con título o sin título, de buena o de mala fe). Conforme al art. 598 del C.P.C., "todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación' ". Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legítimo (propietario, usufructuario, etc.) como el ilegítimo sea éste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o el otro haya sido perturbado en su posesión o privado de ella. De la acción posesoria solamente puede valerse el que legítimamente tiene derecho a la posesión. El poseedor legitimo (con título) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su derecho de posesión, tiene a su disposición no solamente las acciones posesorias con las cuales hace valerla titularidad de su derecho, sine también los interdictos con los cuales no tiene más que probar que el hecho de la posesión.

 

Acciona interdictalmente el que tiene la posesión fáctica actual o ha sido des-pojado de ella, sin contar para nada el título posesorio. En cambio, para plantear una acción posesoria se requiere contar con título posesorio aunque no se tenga la posesión actual y material.

2) Por la cuestión debatida. En la acción posesoria el debate es entre titulares de la posesión. En el inter-dicto se debate solamente sobre el hecho de la posesión, sin consideración alguna sobre el título posesorio.

En el interdicto, las partes están prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o la efectiva pertinencia del derecho poseído y el juez está obligado a decidir la controversia únicamente sobre la base de la posesión efectiva y de la ofensa que haya experimentado. Con los interdictos no se defiende el derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que proceden aun contra el propietario o quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de litis, de ahí que el debate se centra únicamente en el hecho de la posesión, sin contar para nada el título de propiedad o el título posesorio. En cambio, en la acción posesoria el debate se centra en establecer quién tiene el mejor 'derecho a la posesión; el demandante y el demandado cuentan con título posesorio, ambos reclaman el derecho a la posesión amparados en sus respectivos títulos; se enfrenta un título posesorio con otro título posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o Más con títulos de usufructuarios o arrendatarios de un mismo bien, o un arrendatario con un anticresista. El debate está orientado a determinar cuál es el título que prevalece sobre los de-más, quién tiene el mejor derecho a la posesión. Si se enfrentan los títulos de dos o más propietarios, el debate no se puede llevar a cabo en una acción posesoria sino en una acción sobre mejor derecho de propiedad. En el interdicto se debate únicamente el derecho de poseer (ius possessionis), como posesión considerada en sí misma, independientemente de que se posea con título o sin título, mientras que en la acción posesoria se debate el derecho a la posesión (ius possidendi). El que se vale de la acción posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensión un título consistente en un derecho de alcance más amplio al derecho de quien se opone.

3) Por la prueba. En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesión y la perturbación o despojo de ella, sin consideración alguna de la existencia, en quien se afirma poseedor, del derecho ejercitado. En la acción posesoria, en cambio, el actor debe probar la titularidad de su derecho a la posesión por ser propietario, usufructuario, arrendatario, etcétera.

Como dice CUADROS, "en el interdicto no tiene significación la prueba escrita sobre la posesión, ni el título posesorio; se discute únicamente la posesión del actor y el hecho perturbatorio o desposesorio. En cambio, en la acción posesoria tiene fuerza la prueba instrumental en que consiste el título posesorio estimado como la causa originaria del derecho a la posesión".

4) Por el plazo para ejercitar la acción El interdicto puede promoverse dentro del año a contar desde el inicio de la perturbación o de haber sufrido el despojo de la posesión . En cambio, la acción posesoria puede promoverse en cualquier momento, aun después de vencido el ario de los actos perturbatorios o de despojo. Así está dispuesto por el art. 601 .del CPC: "La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento".

5) Por la vía procedimental El interdicto se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. 546.5 del CPC), dado a la urgencia de proteger la posesión y a que no existen otros hechos que probar mas que la posesión y la ofensa a ella. En cambio, la acción posesoria, por no tener una vía procedimental propia, y por ser de prueba lata mucho más dificil que la prueba de la simple posesión, se tramita en la vía del proceso de conocimiento (arts. 475.1 y 601 del CPC).

6) Por la naturaleza de la sentencia La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carácter de interina, provisional, tutela la simple posesión, no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una acción petitoria como es la de mejor derecho a la posesión o la acción reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad. En cambio, la sentencia dictada en una acción posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no pudiendo reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente. Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesión y en la acción posesoria el derecho a la posesión, el vencido en el interdicto puede recurrir a la acción posesoria, o a la acción reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o la acción de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor actual también alega ser propietario".

 

3. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS

3.1. BIENES RESPECTO DE LOS QUE PROCEDE.

Art. 599 del CPC: El interdicto procede respecto de Inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente. Procede la acción interdicta' respecto de todo bien inmueble esté o no inscrito. Respecto de los muebles solamente procede cuando el 'bien está inscrito. También procede para proteger la posesión de servidumbres aparentes. Con el interdicto se protege el hecho de la posesión, acreditada por sus manifestaciones objetivas, independientemente del título posesorio. No procede la acción interdictal respecto de bienes muebles no inscritos y de servidumbres no aparentes. Tampoco procede la acción interdictal respecto de bienes del Estado de uso público, pero si procede respecto de bienes pertenecientes al Estado que sean de uso privado. No procede la acción interdictal respecto de los bienes que están sometidos a jurisdicción administrativa. Entre estos bienes tenemos: a) Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede entregar en concesión a particulares para su exploración y explotación: Cualquier acto de perturbación o despojo es resuelto administrativamente por la autoridad minera, específicamente por el Registro Público de Minería. El Texto único Ordenado de la Ley General de Minería, D.S. N° 014-92-EM del 2.6.1992, establece que es atribución del Registro Público de Minería, tramitar y resolver las denuncias de interna-miento en derecho ajeno (art. 105 inc. c.). Si durante la tramitación de un petitorio minero se advierte que se superpone totalmente sobre Otro anterior, será cancelado el pedimento posterior; si la superposición es parcial, el nuevo peticionario deberá reducir su pedimento respetando el área de la concesión anterior (art. 114). Si aparecen superpuestas, total o parcialmente, dos o más concesiones mineras con título inscrito por más de noventa días, el Jefe del Registro Público de Minería constituirá una sociedad legal respecto de las áreas superpuestas (art. 115). b) Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17.752 del 24.7.1969, establece que cualquier usurpación o turbación en el uso de las aguas será sanciona-da administrativamente, sin perjuicio de las acciones penales. El que para beneficiarse así mismo o a tercero desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impidiendo que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor a la debida, comete delito de usurpación (art. 203 del C.P.).

3.2. DEFENSA DE LA POSESIÓN DE SERVIDUMBRES POR MEDIO DEL INTERDICTO El segundo párrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente. Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o convencional, que se impone a un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante), que da derecho al dueño de este último para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al dueño de éste, el ejercicio de alguno de sus derechos. Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio sirviente), en favor de otro (predio dominante), por consiguiente la posesión de servidumbre es posesión de bien inmueble. La servidumbre aparente se manifiesta mediante signos exteriores. Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción (art. 1040). Como expresa Romero romaña, las servidumbres "son aparentes cuando se manifiestan a simple vista, por trabajos exteriores, tales como una ventana, una puerta, un canal. Por ello se denominan también visibles. Ejemplo, la servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son aquellas cuyo conocimiento no puede tener-se por ningún signo visible y sólo se obtiene estudiando los títulos de propiedad. Por ejemplo, las servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona visita a una finca y observa que sólo tiene un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe una servidumbre que prohíbe edificar a mayor altura, lo que sólo podría conocer estudiando los títulos de propiedad".

3.3. LEGITIMACIÓN ACTIVA En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere perturbada o despojado en su posesión, según se trate de interdicto de retener o de recobrar.

Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o de mala fe, al que adquirió la posesión porque lo transfirió el titular del derecho real como al que lo adquirió de modo clandestino o violento, al poseedor con o sin animas domini; al que adquirió la posesión originariamente o en forma derivada como es la posesión adquirida mediante un acto jurídico unilateral o bilateral, inter vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento, comodato, leasing, etc.) o mortis causa (el usufructo derivado de un testamento), al poseedor de una cosa y al poseedor de un derecho (ejemplo, el del copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores. Consiguientemente, todo poseedor está legitimado activamente para ejercitar la acción interdictal. Lo está el poseedor que sea propietario, comodatario, usufructuario, superficiario, depositario, acreedor prendario, arrendatario; también el usurpador, el ladrón, el precario; el poseedor mediato y el inmediato. En suma, con el interdicto se protege toda forma de posesión, provenga de una relación real o de una relación personal o de una relación puramente material o delictual. El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la posesión o recuperar la posesión perdida, especialmente para cumplir con su obligación de mantener en el uso y goce pacífico del bien al poseedor inmediato. El poseedor inmediato puede ejercitar la acción interdicta' contra cualquier tercero o contra el poseedor mediato cuando éste es el autor del- despojo o de la perturbación. Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la acción conjuntamente cuando la agresión es contra todos o también lo pueden hacer individual-mente en beneficio de la comunidad. Si el ataque es solamente contra uno de ellos, solamente él puede accionar. La acción se puede ejercitar entre comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de poseer 'el bien en exclusividad. Es por ello que el CPC, en cuanto al legitimado activo, dispone: "Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos, males de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación" (art. 598). La Corte Suprema la resuelto: "Los interdictos no sólo protegen los derechos reales adquiridos originariamente, sino también aquellos adquiridos en forma derivada como lo son aquellos derechos reales que se sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta naturaleza, sean bilaterales o unilaterales, Inter Vivos o mortis causa, como, la propiedad derivada de la-compraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, entre otras" (CAS. N° 166-94, Lima). El presupuesto común es que tanto el poseedor legítimo como el ilegítimo hayan sido despojados de la posesión (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de retener). No pueden ejercitar la acción interdictal los simples tenedores  del bien o servidores de la posesión por no tener la calidad de poseedores. Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en forma directa o a través de su representante (art. 2 del CPC).

3.4. LEGITIMACIÓN PASIVA El legitimado pasivo del interdicto (el demandado), es todo aquel que lleve a cabo actos de privación de la posesión o de perturbación en ella, aun cuando tenga derecho a la posesión por ser propietario, usufructuario, superficiario, etcétera. De modo que aquí no tiene vigencia el principio que dice feci sed iure feci (lo hice, pero lo hice con derecho), puesto que con los interdictos no se tutela el derecho a la posesión, sino el simple hecho de la posesión. También lo es el tercero que tenga la posesión en virtud de la adquisición del bien, a título universal o particular, conociendo que su causante es el despojador. La tutela jurídica del poseedor no desaparece aun cuando el autor del despojo o perturbación sea el titular de un derecho real superior sobre el bien objeto de la perturbación (propietario, usufructuario, etc.). El Código civil italiano en su art, 1169 establece: La reintegración se puede pedir también contra quien está en la posesión en virtud de una adquisición a título particular, hecha con el conocimiento del despojo ocurrido. En efecto, la acción interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo y también contra el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del despojo, puesto que no hay razón alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la mala fe del tercero adquirente o subadquirente.

 

3.5. JUEZ COMPETENTE El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del domicilio del demandado, a, elección del demandante (art. 24 del CPC). Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en distintos lugares, será competente el juez del lugar de cualquiera de ellos. Los jueces civiles conocen de estos procesos cualquiera que sea la cuantía del bien (art. 597 del C.P.C.). Tratándose de desposesión por orden judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha sido emplazado o citado, es competente el juez que dio la orden de desposesión (art. 605).

3.6. REQUISITOS DE LA DEMANDA. LÍMITE PROBATORIO La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C. y debe estar acompañada de los anexos que establece el' art. 425 del mismo Código. Además la demanda debe expresar necesariamente: a) Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el agravio, según que el interdicto sea de retener o de recobrar. b) La época en que se realizaron tales hechos, lo que.es importante para determinar si la demanda se ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio que es de un año (art. 601 del CPC).

Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referidos exclusivamente a probar la posesión del demandante y el acto perturbatorio o desposesorio causado por el demandado El proceso interdicta] debe mantenerse dentro de los límites de la restauración de las situaciones de hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas, no pudiendo extenderse a la declaración de la titularidad de un derecho superior al de la simple posesión. El art, 600 del CPC dispone 'que la demanda sobre interdicto "debe expresar necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la época en que se realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio .o desposesorio o su ausencia". Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la época en que se realizaron será declarada inadmisible, en aplicación del art. 426.1 del CPC. Reiteramos que en la acción interdictal se discute únicamente la posesión fáctica y actual del demandante y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el demandado En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesión del bien objeto de reclamo, los hechos perturbatorios de que ha sido objeto; mientras que en el interdicto de recobrar, el accionante debe acreditar que tuvo la posesión del bien y que el emplazado lo ha despojo de su posesión. No pueden existir otros medios probatorios, ofrecidos y actuados, que no estén referidos a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio. En la acción interdictal, no es objeto de prueba el título con el cual se posee, ya sea que se trate de la adquisición de un derecho real de posesión en forma originaria o ya en forma derivada, sea cual fuere la naturaleza de esta última: contractual, unilateral, intervivos o mortis causa. Como expresa MESSINEO, "la exhibición del título de la posesión no es necesaria; y si tiene lugar, la misma sirve solamente ad colorandam possessionem, o sea para dar la demostración de que la posesión tiene un fundamento y de que, por eso merece tanto más la protección; pero el título, en sede posesoria, no es materia de valoración por parte del juez". En materia de derechos reales, el hecho hace derecho. El derecho a la posesión reconocido contractual o judicialmente, pero que no existe fácticamente no es posesión que se pueda tutelar con el interdicto. El hecho de la posesión en sí se protege con los interdictos. Pero quien se crea con un derecho real superior al del poseedor, no puede hacer uso de los interdictos, sino que tiene a su disposición las acciones judiciales correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho subjetivo a la posesión y la consiguiente cesación de la posesión por quien no tiene derecho a ella. Por estas razones, la posesión no puede ser alterada sino por otra situación que se derive de mandato expreso de la autoridad competente, excepto aquellos casos expresamente previstos por la ley (ejemplo, art. 920).

3.7. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

Se puede acumular a la demanda interdicta], la pretensión de pago de frutos y la indemnización de daños (art. 602 del C.P.C.). Es una acumulación objetiva originaria y accesoria'". Conforme al art. 559.4 del CPC no procede la acumulación sucesiva, por cuanto, en los procesos sumarísimos no procede la modificación o ampliación de la demanda. Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de percibir el demandante a causa de la perturbación posesoria o del despojo. Los daños son los causados con la perturbación posesoria o el despojo.

 

3.8. PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN INTERDICTAL La acción interdicta' debe ejercitarse antes de que transcurra un año de haber-se iniciado los hechos perturbatorios o de haberse efectuado el despojo de la posesión. Transcurrido el año desde que se realizaron los hechos que fundamentan la demanda, prescribe la pretensión interdictal. El art. 601 del CPC establece: "La pretensión interdictal prescribe"' al año de iniciado el hecho que fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de cono-cimiento". El hecho de la posesión del actor queda destruido por pl otro hecho de la posesión del demandado por más de un año. El poseedor cuya posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (art. 921 del C.C.). Si el plazo de ejercicio de la acción interdictal es de prescripción, el juez no puede rechazar la demanda aun cuando haya sido planteada después de un año de haberse realizado los actos perturbatorios o de desposesión debido a que "el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada" (art. 1992). No es el demandante sino el demandado, que deduce la excepción de prescripción, el que tiene que probar que la demanda ha sido interpuesta fuera del término de ley". Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC, que la demanda debe contener necesariamente la indicación de la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio, significaría que el plazo de un año para interponer la acción interdictal no es de prescripción sino de caducidad. El juez no puede amparar sus resoluciones en la prescripción si no ha sido invocada, en cambio, si lo puede hacer cuando el plazo es de caducidad. Si se establece que la demanda debe indicar necesariamente la época en que ocurrieron los hechos en que consiste el agravio es para que el juez so pronuncie de oficio, sin invocación de parte, sobre la extinción del plazo, por lo que se debe modificar el art. 601 del CPC estableciendo que el plazo de un año es de caducidad y no de prescripción.

 V. INTERDICTO DE RECOBRAR

1. CONCEPTO

CPC. Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre odie no haya mediado proceso previo. Sin embargo, sí se prueba Que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código civil, la demanda será declarada im-procedente.

El interdicto de recobrar (llamado también acción de reintegración, acción de recuperación, acción de despojo) procede contra los actos de privación, total o parcial, de la posesión, sin que Medie un proceso previo o cuando el desposeído no ha sido emplazado o citado en dicho proceso, con el fin de obtener la restitución de la posesión perdida. Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere que el demandante, o su causante, haya estado en la posesión del inmueble o mueble inscrito que es materia de la demanda; y que haya sido despojado total o parcialmente de dicho bien. El interdicto de recobrar no procede: a) Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuperó la posesión del bien, sin intervalo de tiempo, en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial que le confiere el art. 920.

b) Cuando el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia judicial firme dictada en un proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado. La acción de interdicto de recobrar es independiente de los derechos que el despojante o el despojado puedan tener sobre el bien. Se tramita en la vía del proceso sumarísimo.

2. DEMANDA. REQUISITOS Además de los requisitos señalados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicación de los arts. 599 y 600 del mismo código adjetivo, la demanda debe contener: a) La indicación del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la posesión; b)- La indicación del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio; c) La fecha en que se realizó el hecho violento o, en el caso del despojo oculto o clandestino, la fecha en que fue descubierto por el poseedor.

 

 

3. DISTINCIÓN ENTRE INTERDICTO DE RECOBRAR E INTERDICTO DE RETENER

No obstante que ambos interdictos están dirigidos a rechazar los ataques contra la posesión y ambos están sometidos al mismo procedimiento sumarísimo, sin embargo son dos acciones distintas e inconfundibles. El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbación de la posesión realizados por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin llegar a consumar el despojo, en cambio, el interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la posesión. Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y mantenga al accionante en la posesión del bien, contrariamente, con el interdicto de recobrar se persigue que la autoridad judicial reponga en la posesión al despojado de ella.

4. BIENES OBJETO DEL INTERDICTO DE RECOBRAR El objeto de la acción de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estén o no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que no sean de uso público (art. 599 del CPC). Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesión, por consiguiente no hay interdicto de recobrar.

5. EL DESPOJO Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad expresa o presunta, de la posesión total o parcial de un bien, inmueble o mueble inscrito, por medios violentos o clandestinamente, sin que medie un proceso judicial regular previo. En otros términos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión, total o parcial del bien por el poseedor despojador (spoliator). Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando a éste del bien, o impidiéndole el ejercicio de su derecho. Son requisitos del despojo: a) La pérdida total o parcial de la posesión b) Que el despojante se sustituya en la posesión del despojado impidiendo a éste recuperarla extrajudicialmente. Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión porque no hay nada que reponer. Como dice BORDA "Si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo".

El despojo puede ser obra:

a) De un particular; o

b) De los tribunales que privan de la posesión a una persona en ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada.

 El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza física (vis atrox) o la violencia moral (vis compulsiva) o clandestinamente. El art. 603 del C.P.C. estable-ce que el interdicto de recobrar "procede cuando el poseedor es despojado de su posesión". La ley no dispone que el despojo se realice por la fuerza física o moral o clandestinamente; como no se puede distinguir donde la ley no lo hace, el interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o clandestino. La ley no señala a la violencia como un requisito del despojo, por lo que éste puede ser pacífico, pues el hecho de que el poseedor no se oponga al despojo no significa que lo apruebe, ni que renuncie a su derecho que tiene de recurrir al órgano jurisdiccional vía interdicto de recobrar; sostener lo contrario es propugnar que las personas usen la fuerza para resolver sus conflictos sociales, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial. El despojo clandestino es el realizado sin que el despojado se dé cuenta, lo que ocurre cuando los actos de toma de posesión se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o recurriendo a actitudes fraudulentas, dolosas, actos simulados o, en fin, adoptando cualquier precaución destinada a evitar que el interesado tome conocimiento del despojo. En la doctrina se habla también del despojo con abuso de confianza. Al respecto, BORDA expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado re-cursos engañosos o fraudulentos para tomar la posesión o se pretende transformar en posesión o tenencia la condición de servidor de la posesión. Así ocurre si el sirviente o huésped se niega a abandonar la tenencia de la habitación que le ha proporcionado el poseedor".

MATTIROLO dice: "La reintegración es la posesión a favor de quien fue de ella despojado es una medida de orden público, es una providencia encaminada a mantener la paz pública. El art. 695 del código civil (de Italia) aplica, en todo su rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus. Por esto la acción de reintegración corresponde a cualquier poseedor, abstracción hecha del carácter de su posesión, aun cuando sólo sea precaria o. de origen ilegítimo, siempre, no obstante que tenga el carácter exterior del ejercicio de un pretendido derecho. Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la posesión de la cosa, cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa, haciéndose justicia por su propia mano, es ilícito; y el juez, a pedido del primer expoliador que, a su vez, haya sido despojado, debe ordenar la reintegración de éste en la posesión". Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legítima defensa contemplado en el art. 920, recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa promover una cadena interminable de violencia que termine con la paz social. Fuera de la legitima defensa, el exposeedor despojado tiene a su favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo poseedor, legítimo o ilegítimo, anual o no anual, incluso al que ha obtenido la posesión por la violencia, en forma oculta o precaria (posesión viciosa). El que se crea con derecho a la posesión debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El despojado de la posesión tiene derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdicta' sumarísimo, sin perjuicio de que en .un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el Mejor derecho de los contendientes. El Código civil español, en su art. 441 prescribe: En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente. Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que tenía la posesión de la cual fue despojado y a la fecha de este suceso no ha transcurrido más de un año, no siendo debatible en este proceso el derecho que les asista a las partes. Al respecto, la Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Lima (Exp. N° 153-99) ha resuelto:

El demandante acredita que el Lote Materia de litis era poseído por su persona, habiendo demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el perímetro del lote con material noble el que fue demolido, lo que está probado con la copia de la prueba anticipada y la constatación policial. Que la fecha del despojo fue el 5.10.96, sin embargo el demandante presentó su demanda el  18.7.97, nueve meses después, si bien es cierto, se encontraba dentro del término que señala el art. 601 del CPC, también lo es que su falta de diligencia hizo que la Cooperativa demandada adjudicara dicho Lote al socio codemandado Raúl Santos Loa, con fecha 10.1 .97, habiendo éste levantado una edificación casi terminada sobre el Lote. "Tratándose de un inter-dicto no puede debatirse en este proceso si el codemandado Raúl Santos Loa actúo de buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la fecha de adjudicación efectuada por la Cooperativa, así como tampoco puede analizarse si el demandante perdió su calidad de socio y que ello diera lugar a la pérdida del lote, que a mayor abundamiento  de la prueba aportada no se vislumbra que Raúl Santos Loa haya participado en el despojo coludido con los dirigentes de la Cooperativa.

En el interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o despojante tienen derecho a la posesión del bien. La acción interdicta' procede aunque el des-pojado no tenga derecho a la posesión del bien y el despojante si lo tenga. Quien tiene derecho a la posesión reconocido judicialmente o mediante cualquier acto jurídico bilateral o plurilateral, inter vivos o monis causa, pero no tiene o no ha tenido la posesión fáctica, no está amparado por los interdictos. En otros términos, quien tiene derecho a la posesión por contar con título para ello, pero no posee previamente al despojo, no puede valerse del interdicto de recobrar para entrar en posesión del bien, toda vez que en la acción interdicta' no está en discusión el mejor derecho a la posesión. Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante actúa con dolo o culpa, pero la tutela civil de la posesión mediante el interdicto de recobrar se otorga independientemente del dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador; tales elementos subjetivos no integran el supuesto de la norma del art. 921 del Código Civil ni del art. 603 del Código Procesal Civil, por consiguiente no son materia de prueba en el proceso interdicta'. La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". En la doctrina se debate sobre si el interdicto de recobrar se concede únicamente cuando media Violencia o también cuando ha existido clandestinidad, abuso de confianza, astucia. En cuanto a los actos violentos, ZACHARIAE decía: "Es preciso entender por violencia no sólo las vías de hecho, sino también la violencia moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor. Esta aún es la única que es susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia física no es sino un hecho pasajero. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título, con la que vicia la posesión misma". Entre los que sostienen que sólo hay despojo por actos violentos citemos a SALVAT, quien afirma que la violencia es la característica esencial e indispensable del despojo; procede la acción de despojo siempre que haya mediado desposesión violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se trate de una posesión violenta, clandestina o por abuso de confianza. LAFAILLE dice que el despojo es el efecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento, como por ejemplo, la clandestinidad; recalca que el art. 2492 del Código argentino no se refiere a los supuestos de clandestinidad o de abuso de confianza.

LACRUZ manifiesta que el interdicto se dirige contra el despojante o perturbador y la acción de desahucio (desalojo), contra una persona cuya legitimación para la tenencia ha cesado por voluntad del concedente; el interdicto requiere despojo o inquietación, actos positivos de oposición a una tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo, por tolerancia desde luego, pero en pacífico contacto con la cosa; la posesión del precarista es derivada, y la del despojante no. Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos, clandestinos o de abuso de confianza citemos los siguientes:

ALLENDE recuerda que las normas del Esboco comprenden en la noción de despojo, la trilogía: violencia, clandestinidad y abuso de confianza. DASSEN afirma que despojo es sinónimo de desposesión total sea por medios violentos o no. FORNIELES dice que todos los artículos del Código argentino están copiados del esboco de Freitas, quien usó la palabra portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra derecho, que incluye la violencia, la clandestinidad o la astucia, formas todas ilícitas por igual. En la doctrina nacional, CASTAÑEDA sostiene que el despojo puede ser vio-lento o no; que cuando es oculto el año dentro del cual ha de proponerse la acción, no corre desde que fue consumado, sino desde el dia en que dejó de ser oculto. Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo comprende sólo la violencia y en otros, que además abarca la posesión obtenida ocultamente o con engaño o abuso de confianza. La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la posesión de facto o clandestina no está protegida con el interdicto sino con la acción de desalojo por ocupante precario. Así, por ejemplo, en la Casación N° 677-96  Cono Norte/ Lima, publicada el 30.12.97, establece: "La definición de ocupante precario se efectuó para solucionar las polémicas doctrinarias y la jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definición.... es precaria la posesión que se ejerce sin título o cuando el que se tenía ha fenecido la posesión de facto o clandestina es precaria .. puede demandar el desalojo, entre otros, el propietario contra el ocupante precario para obtener la restitución del bien" (Cas. N° 677-96-Cono Norte/ Lima).

Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesión violenta o clandestinamente es un poseedor con título; es claro y lógico que no tiene titulo, por tanto, conforme al art. 911, es un precario. Nos preguntamos: ¿Por qué el propietario despojado, una vez prescrita la pretensión interdictal, no puede iniciar una acción de desalojo por ocupante precario? ¿Por qué se le va a obligar a recurrir a un dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesión? Si tanto el que ha obtenido la posesión violentamente como el que lo ha adquirido clandestina-mente, son despojadores y carecen de título; si ambos procesos, el interdicto de recobrar y el desalojo por ocupante precario, tienen como efecto el de reponer al despojado en la posesión luego de un proceso sumarísimo. ¿Dónde está entonces la diferencia sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos formalismos absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos casos decir que procede y en otros que no procede el interdicto o el desalojo por ocupante precario, cuando se trata de que el propietario sea repuesto en la posesión del bien del que ha sido privado clandestinamente o violentamente. De la forma como lo viene haciendo, el Poder Judicial no está cumpliendo con su función de administrar justicia de una vez y para siempre a fin de que se restablezca la paz social. En todo caso, si ante una demanda de interdicto de recobrar por ocupación clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por ocupante precario, o también al contrario, debe calificar la demanda aplicando el principio iura novit curia (art. VII del T. P. del C.C.). Resulta por demás aleatoria la administración de justicia cuando, por ejemplo, el propietario que ha perdido su posesión mediando clandestinidad, engaño o abuso de confianza, plantea una acción de desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial, luego de un proceso que en la letra de la ley es sumarísimo pero que en la realidad es larguísimo, le dice que su demanda es improcedente porque, "la defensa posesoria judicial debe hacerse-recurriendo a las acciones posesorias y a los interdictos; por lo que, resulta erróneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesión mediante la acción de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Código Civil" (Exp. 779-98, resolución del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarísimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Lima). Situaciones como éstas, en las que-casos iguales se resuelven en forma distinta, terminarían si se establece que las sentencias son vinculatorias no solamente para las partes litigantes, sino también para los jueces y, en general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es necesario severas sanciones para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus resoluciones. Así tendríamos una justicia predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto resuelven que el interdicto de recobrar solo procede cuando se pierde la posesión mediando violencia .y esta constituye una norma que los magistrados no la van a modificar, entonces tendríamos la plena seguridad en plantear una acción de desalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado de su posesión clandestinamente o por engaños o con abuso de confianza. Lamentarnos que la clase política gobernante no quiera poner fin a la justicia impredecible que agobia al país. En nuestra opinión, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo ha sido violento o clandestino o con abuso de confianza. La jurisprudencia suprema debe establecerlo así o el Congreso de la República debe modificar la ley en tal sentido. El Código italiano así lo establece expresamente en su art. 1168 que dispone: "Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la posesión Puede, dentro de un año a contar del despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegración de la posesión Si el despojo es clandestino, el término para pedir la reintegración corre desde el día en que se descubrió el despojo". El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos perturbatorios, los que pueden justificar, en todo caso, el interdicto de retener. No se exige el despojo de la totalidad del bien siendo suficiente el despojo parcial. Con la perturbación el poseedor no pierde la posesión, debido a que la intromisión de un tercero se limita a la utilización del bien sin excluir al Poseedor. Con el despojo se pierde la posesión, total o parcial, del bien surgiendo un nuevo estado posesorio: el del despojante. La perturbación no llega a impedir totalmente al poseedor el ejercicio de los poderes posesorios, sino que los limita cuantitativamente impidiendo esporádicamente el ejercicio de la posesión sobre determinadas partes del bien, o cualitativamente impidiendo que el poseedor desarrolle determinados actos posesorios,

6. FUNCIÓN DEL INTERDICTO DE RECOBRAR Tiene por finalidad obtener la reintegración de la posesión perdida. El despojado debe ser restituido en la posesión sin que sea obligado a probar otra cosa que la circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despoja-do sin que medie proceso judicial previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el art. 920. El interdicto de recobrar implica que existió una anterior posesión: la del de-mandante y que existe una posesión actual: la del demandado Si la demanda es fundada el juez ordenará que se reponga al demandante en la posesión de la que fue privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los daños si dichas pretensiones han sido acumuladas con la demanda (art. 604 del CPC).

Los daños indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio, pues en cuanto a los daños se debe probar su existencia y cuantía, y por lo que se refiere a los frutos, corno el despojante es un poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos, pero aun así hay la necesidad de probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y su valor. Por estas razones el derogado Código de Procedimientos Civiles, en su art. 1015 estableció los daños y perjuicios se sustancian y resuelven con lo principal y si la sentencia declara haber lugar a su pago, el juez lo fijará, después que esté ejecutoriado el fallo, sin más trámite que un informe de peritos. El vigente Código Procesal Civil, en conformidad con los principios de economía y celeridad procesal, dispone que la sentencia que "declarada fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al de-mandante en el derecho de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que corresponda" (art. 604). De modo que el debate probatorio en este proceso sumarísimo comprende no sólo lo relativo a la posesión, sino también lo concerniente a los frutos e indemnización de daños.

7. LEGITIMADO ACTIVO La acción compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La víctima del despojo puede utilizar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos reales sobre el bien (art. 598)127, puesto que con la acción interdictal no se persigue que se atribuya o quite el derecho a la posesión de alguien, ni que se declare que el bien o su posesión pertenece a alguien, sino que se reponga al demandante en la posesión del bien para que todo vuelva al estado en que se encontró en el momento anterior al despojo. No goza de la acción interdictal el servidor de la posesión y, en general, todo tenedor de la posesión como, por ejemplo, los huéspedes del poseedor. Por tanto, el legitimado activo es todo poseedor víctima del despojo y sus sucesores universales. El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario, usufructuario, superficiario, usuario, habitante, comodatario, arrendatario, depositario, usurpador, etc., siempre que se haya encontrado en la posesión del bien hasta el momento mismo del despojo; sea legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, esté premunido de un título o haya adquirido la posesión violentamente o clandestinamente. Esto debido a que con el interdicto de recobrar se persigue reponer los bienes al estado de hecho que tenían antes del despojo, para que no tenga efecto alguno los actos de justicia por mano propia del despojante, sin que se discuta el mejor derecho de los litigantes a la posesión, el cual queda a salvo para alegarlo después en un proceso de conocimiento. El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesión una vez que por el transcurso de un año haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien él despojo.

8. LEGITIMADO PASIVO Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a, título universal o particular. La acción se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus sucesores universales o contra sus sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la posesión con conocimiento del despojo ocurrido. Luego, son legitimados pasivos: El autor del despojo; el tercero que se encuentra en posesión del bien por haberlo adquirido del despojante a titulo particular conociendo del despojo ocurrido; y el sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se trata de una continuación de la posesión. Es de aplicación también la figura del llamamiento posesorio que regula el art. 105 del CPC según el cual, "quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él, debe expresarlo en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor  Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor; reemplazará al demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de éste y del poseedor por él designado”. Si el demandado señala a otra persona como el poseedor y este comparece en el proceso ratificando las afirmaciones del demandado, sosteniendo, por ejemplo, que el demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser él el propietario o el titular de otro derecho real, el juez debe expedir la resolución por la que decide o no su incorporación en el proceso en reemplazo del demandado. En caso contrario la sentencia no podría ejecutarse contra quien debió reemplazar al demandado, porque se estaría violando su derecho al debido proceso. Es decir, el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado.

9. LA PRUEBA EN EL INTERDICTO DE RECOBRAR

 En conformidad "con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto desposesorio o su ausencia. Lo que significa, que el demandante por interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesión hasta el momento del despojo y que éste es obra del demandado o de persona encargada por él. A su vez, al demandado no se le admitirá otras pruebas que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesión por el demandante o la ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o alegaciones referidas a la calidad de la posesión del actor o a su mejor derecho a la posesión. La Corte Suprema ha resuelto que "tratándose de un proceso de interdicto de recobrar, cuya finalidad es defender la posesión ... el demandante debe probar que tuvo la posesión y que fine despojado de la misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y apreciándose de manera conjunta, declarará fundada la de-manda sólo fehacientemente acreditados" (CAS. N° 1172-97. Apurimac). Como el demandante debe expresar en su demanda la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio (art. 600 del CPC), le corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de determinar si la pretensión interdictal ha prescrito o no Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesión del bien, no corresponde la producción de prueba alguna referida con el derecho a la posesión de ninguna de las partes litigantes. Exceden de la finalidad del proceso los títulos presentados por las partes o las razones alegadas por el demandado para retener la posesión.

10. PLAZO PRESCRIPTORIO El plazo de prescripción de la pretensión interdictal es de un año contado a partir de la realización del despojo (art. 601 del CPC).

11. MEDIDA CAUTELAR

Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida (art. 681 del C.P.C.). La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable de quien la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y de la prueba que aporte.

12. SENTENCIA La sentencia se limita a amparar o no al actor en la posesión del bien de que se trate, según que concurran o no los requisitos de fundabilidad de la pretensión. Si se declara fundada la demanda de interdicto de recobrar se ordena que se reponga al demandante en el derecho de posesión del que fue privado (art. 604 del CPC)131 y se condena al demandado al pago de costas y costos, así como al pago de darlos y devolución de frutos si es que estas dos últimas o una de ellas ha sido acumuladas a la demanda interdictal (art. 602 del CPC), dejando a salvo el derecho que las partes puedan tener a la posesión del bien para que lo hagan valer en el proceso judicial correspondiente. La sentencia solamente adquiere autoridad de cosa juzgada respecto a la legitimidad o ilegitimidad del despojo, pero no respecto de los eventuales derechos posesorios de las partes, ya que estos pueden ser de ulterior pretensión en una acción de mejor derecho que se tramita en la vía del proceso de conocimiento. Con la sentencia que declara fundada la demanda de interdicto de recobrar solamente se ponen las cosas al estado de hecho anterior al despojo, no se resuelve sobre el derecho a la posesión. Si el despojo es de bien inmueble, en ejecución de la sentencia se ordenará su lanzamiento; si el despojo es de bien mueble, la reposición al demandante en la posesión implica que se ordenará que el demandado entregue el bien al actor.

13. IMPROCEDENCIA DEL INTERDICTO DE RECOBRAR. Conforme al art. 603 del CPC, el interdicto de recobrar es improcedente:

 a) Cuando el despojo se produce en ejecución de un proceso judicial previo que ha concluido mediante una sentencia firme que ha quedado consentida o ejecutoriada. En su caso, el despojado en ejecución de una sentencia judicial, que considera   que tiene derecho a la posesión, puede utilizar la acción posesoria u otras que le franquea la ley (reivindicatoria, mejor derecho de propiedad), en la vía del proceso de conocimiento.

b) Cuando el despojo se realiza en ejercicio de la autodefensa privada en conformidad con el art. 920 del C.C.

14. DESPOJO JUDICIAL

La tutela interdictal no se pierde por el hecho de que el despojo se haya realizado en cumplimiento de una orden judicial dictada en un proceso en el que el despojado no ha sido emplazado o citado (despojo judicial). Al respecto, el art. 605 del CPC prescribe: "El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la expidió, solicitando la restitución. Si el juez estima procedente el pedido, accederá inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso". El art. 605 del CPC amara la posesión contra los actos arbitrarios del juez que no tiene en cuenta las normas protectoras del poseedor. No procede el interdicto de recobrar cuando el despojo judicial se ha realizado en ejecución de una sentencia dictada en un proceso judicial regular. No es regular sino irregular el proceso judicial en el cual se ordena el despojo sin haber emplaza-do o citado con la demanda al despojado, pese a que ejerce la posesión del bien materia de litis, razón por la que procede el interdicto de recobrar. El interdicto de recobrar por despojo judicial, mal llamado despojo de derecho, no se tramita en la vía del proceso sumarísimo, sino que el proceso especial señalado por el art. 505 del CPC, según el cual, el despojado debe:

a) Acudir ante el juez que expidió la orden judicial cuya ejecución causó el despojo, sea un juez civil, comercial, laboral o penal;

b) Acreditar que el despojo se ha efectuado sin ser emplazado o citado;

 c) Solicitar que se le restituya la posesión del bien. Si el juez estima que es procedente el pedido dispondrá se restituya inmediata-mente en la posesión al solicitante. En caso contrario rechazará la solicitud, quedan-do a salvo el eventual derecho a la posesión que pueda tener el solicitante para que lo haga valer en el correspondiente proceso de conocimiento. No son terceros, consiguiente les afecta la sentencia que ordena que se reponga al demandante en la posesión, los familiares del demandado, los servidores de la posesión, los huéspedes, los sucesores universales y también los sucesores particulares de mala fe. Estas personas no pueden interponer el interdicto de recobrar por haber sido desposeídas conjuntamente con el demandado en ejecución de una or-den judicial. Para evitar conductas fraudulentas del demandado, como, por ejemplo, que traspase el bien a terceros para evitar ser lanzado judicialmente del bien, se ha pre-visto que si al momento de la notificación del admisorio de la demanda se advierte la presencia de terceros, quien lo notifique lo instruirá del proceso iniciado a fin de que ejercite su derecho a participar en él, advirtiéndolo que si no lo hace le alcanzará los efectos de la sentencia (art. 587 de CPC). Si el bien materia de litis está inscrito en los registros públicos, a fin de evitar que aparezcan terceros adquirentes de buena fe de la posesión, el demandante puede solicitar una medida cautelar de la anotación de la demanda en el registro respectivo.

VI.  INTERDICTO DE RETENER 

CONCEPTO

 CPC, Art. 606. Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.

La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos. Admitida la demanda, el juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado. El interdicto de retener (llamado también acción de mantenimiento) procede cuando el poseedor, que se mantiene en la posesión, es perturbado en su posesión. Es de interés general que el poseedor no sea inquietado por nadie en su posesión132. Más adelante tratamos el interdicto de obra nueva y el interdicto de obra ruinosa, como derivaciones del interdicto de retener. Conforme al Código Procesal Civil, para la procedencia del interdicto de retener se requiere:

a) Que el demandante se encuentre en posesión actual, cualquiera sea su situación jurídica. El tercero que posea título de propiedad o de mejor posesión no puede realizar actos de perturbación contra el poseedor, sino debe concurrir a los tribunales para que se le conceda la posesión.

b) Debe tener por objeto un inmueble o un mueble inscrito, siempre que no sea de uso público (art. 599) o una servidumbre aparente. c) Que la demanda exprese los hechos perturbatorios y la época en que se realizaron (art. 600). Se da la acción contra los actos perturbatorios de la posesión que no tengan por resultado la exclusión del poseedor, porque en tal hipótesis no corresponde el interdicto de retener sino el de recobrar. d) La acción debe promoverse dentro del año a partir de la fecha en que el demandante es perturbado en la posesión (art. 601).

2. PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN

 La perturbación, denominada también turbación, inquietación, molestia, implica que hay mantenimiento de la posesión y que se verifique un cambio en la situación de hecho que haga que la posesión no pueda ser ejercitable, completa o parcialmente, en el modo en que se ha venido ejercitando antes. Son actos perturbatorios, por ejemplo, pastar animales, destrucción de plantaciones o instalaciones, construcción de cercas, preparación de siembra en terreno del interdictante, paso de vehículos en forma reiterada. Como dice CASTRO, la inquietación o perturbación es "todo quebrantamiento posesorio no constitutivo de despojo, y por tanto consistirá en aquella conducta que contrariando la voluntad del poseedor se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera posesoria ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio pero sin llegar a la privación de la posesión, que es conservada por el interdictante. Tal ocurriría cuando se han realizado actos que entrañan una tentativa de despojo o que impiden al poseedor el libre ejercicio de su posesión; o bien cuando el interesado abriga el temor racional o fundado de que el despojo se producirá". Las molestias o actos perturbatorios, sean dolosos o culposos, deben ser reales y efectivos, de tal modo que impidan o creen el peligro de uso y disfrute no pacífico del bien; deben ser voluntarios, no serán actos perturbatorios protegidos con el interdicto de retener, por ejemplo, el hecho de que los animales han ingresado a pre-dio ajeno porque los abigeos los abandonaron allí; y deben ser contrarios a la voluntad del poseedor y a la ley, pues no serán actos perturbatorios los que el poseedor permite o los que la ley autoriza realizar, como los llevados a cabo en estado de necesidad (por ejemplo, los arts. 959, 960 y 1971.3)

Este interdicto presupone no el despojo de la posesión, sino la realización de uno más actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil, costoso, como, por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de Obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa), los actos por los que la autoridad política impide al poseedor ejercer su derecho, destrucción de cercos, demolición de muros, introducción de ganados, extracción de materiales del predio del poseedor, que atenten contra' la posesión perturbándola materialmente o impliquen la negación del derecho de posesión. El art. 1003 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911 disponía: "En la demanda debe expresarse con precisión los actos materiales en que consiste la perturbación, la época en que tuvieron lugar; y si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción u otra orden de ella". La exposición de motivos de este artículo decía: "El hecho de la posesión no desaparece ni modifica por palabras, sino por vías de hecho. Prácticamente no tiene, pues, cabida la perturbación presunta, como no la tiene tampoco el temor fundado de ser despojado. Si ese temor proviene de actos efectivos de perturbación, la citada frase resulta inútil, y si no son de esa naturaleza los actos que engendran el temor, la acción judicial no está justificada, y además sería peligrosísima. El proyecto supone, pues, la perturbación por actos materiales y exige la indicación clara y precisa de ellos en la demanda".

 Conforme al art. 606 del vigente Código Procesal Civil (CPC), el interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión, consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales, sino también en actos de otra naturaleza, por ejemplo, que una autoridad no competente conmine al poseedor para que desocupe o entregue el bien; el registro visual de la propiedad vecina, por ser atentatorio del derecho a intimidad y privacidad. A este respecto, los tribunales han resuelto: "El interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión, consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales, sino también en actos de otra naturaleza, constituyendo el registro visual un acto perturbatorio, pues evita el disfrute de su posesión ... la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y ventilado en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía que es opcional, excepcional y residual" (CAS. N°. 721-2002-Lima, publicada el 2.2.2004). "Con la inspección judicial, el informe pericial y el informe del jefe del área técnica de la municipalidad, está acreditado que los ventanales del cuarto y quinto piso del edificio multifamiliar; sub-judice de propiedad de los demandados, ofrecen plena viabilidad (sic) hacia el patio anterior y otros ambientes del inmueble colindante habitados por el demandante, con lo que se atenta contra su derecho a la privacidad e intimidad y consecuentemente perturbando su posesión, y facultando para accionar conforme a los artículos 598 y 606 del CPC concordante con el artículo 921 del C.C." (Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Trujillo, Exp. N° 147-98-TRUJILLO, publicada en Rev. Normas Legales, tomo 319). No hay más turbación que la de hecho, consistente en actos materiales o de otra naturaleza. No hay perturbación de derecho, pues, el ejercicio de una acción permitida por la ley no puede constituir perturbación de la posesión amparada por el interdicto, como sería "la iniciación de un juicio de deslinde, de una reivindicación, el cobro de un mutuo hipotecario, no importa turbación que dé lugar a un interdicto de retener, la inclusión de un bien en el inventario de los dejados por una persona, el denuncio de terrenos eriazos, una acción de partición. Tampoco da lugar a la acción interdicta' la perturbación presunta ni el temor fundado de ser despojado mediante el ejercicio de un derecho. Sin embargo, en la doctrina se admite que la perturbación también puede ser de derecho. Así, TRABUCCHI dice que las turbaciones o molestias, contra la cual se ejerce la acción de mantenimiento, son de hecho o de derecho. Ejemplos de molestias de hecho: un tercero cava una fosa, o corta árboles, o realiza actos de paso con carros u otros medios sobre mi fundo; ejemplo de molestia de derecho: un tercero intima al arrendatario de mi fundo para que le pague a él la renta.

La corte Suprema ha resuelto: En el caso del interdicto de retener; esta defensa posesoria está dirigida a defender la posesión de la perturbación de que sea objeto, entendiéndose que la primera es pacífica y que la segunda constituye vía de hecho ilícita. El hecho de que el alcalde distrital conmine la desocupación y entrega física de un inmueble mediante una notificación extrajudicial constituye un acto perturbatorio de la posesión pacífica, además de irrogarse la autoridad para calificar el mejor derecho a la propiedad, lo que sólo cabe hacerse por propia voluntad o por decisión ejecutoriada del Poder Judicial (CAS. N° 2081-90-Junín), Son perturbatorios los actos realizados contra la voluntad del poseedor. No están amparados con el interdicto de retener: los actos tolerados por el poseedor; los permitidos por la ley, como la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producido en estado de necesidad (art. 1971); los realizados en cumplimiento de un contrato celebrado con el poseedor. Tampoco están amparadas por el interdicto de retener las perturbaciones pasa-jeras, salvo que exista la probabilidad de ulteriores repeticiones. En todo caso, las molestias pasajeras pueden dar lugar a la indemnización de daños.

3. FUNDAMENTO DEL INTERDICTO DE RETENER La protección legal del simple hecho de la posesión, sin que se tenga que averiguar si se tiene o no derecho a ella, se fundamenta en el orden, seguridad y tranquilidad con que se debe desarrollar la vida en comunidad, sin que nadie, sea sujeto público o particular, pueda hacerse justicia por su propia mano, porque para ello existen los tribunales encargados de administrar justicia.

4. LEGITIMADO ACTIVO La acción interdicta' puede ser promovida por el poseedor o coposeedor por sí o mediante representante o por sus sucesores universales. El art. 921 dispone que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar los interdictos. No distingue entre poseedor mediato o inmediato, ni entre interdicto de recobrar o de retener. Consideramos equivocada la jurisprudencia que establece que el titular activo del interdicto de retener es solamente el poseedor inmediato, como aparece en las resoluciones siguientes: "Carece de legitimidad para obrar en él interdicto de retener el accionante que no tenga la posesión inmediata del bien" (Exp. 364-94, Lima, Sala Civil de la Corte Suprema) "Es conveniente tener en consideración que el art. 921 del Código civil, refiere que el poseedor debe ser inmediato, ya que será éste quien detenta el control físico y. directo sobre el bien y' es a quien en todo caso le va a perjudicar los-actos perturbatorios, en tal sentido el demandante no ha probado tener la calidad de poseedor inmediato durante la fecha en que supuestamente se habría construido los muros de material noble" (CAS. N°2130-03-Ayacucho, publicada el 30.9.04). El interdicto de retener puede ser usado por el poseedor legítimo, ilegítimo, sea éste de buena o mala fe, por el poseedor inmediato, como el usufructuario, comodatario, arrendatario, depositario, etc, por el poseedor mediato como el nudo propietario, el comodante, arrendador, depositante, incluso por el poseedor que lo es por haber despojado a otro. El poseedor mediato y el inmediato pueden usar el interdicto de retener no solamente frente a extraños sino también el uno contra el otro. En la coposesión, cada poseedor lo puede interponer contra extraños o contra los otros coposeedores que perturben su posesión. Está fuera de toda lógica de lo razonable considerar que el poseedor mediato, que casi siempre es un poseedor a perpetuidad, en el sentido de que su posesión no está sujeta a un plazo predeterminado de duración, no esté protegido con la acción interdictal, en cambio, el poseedor inmediato, que es un poseedor temporal, si lo esté. No es lógico que al poseedor mediato no se le considere como perjudicado con los actos perturbatorios de la posesión, cuando, en realidad, el arrendador, comodante, depositante, etc., son las primeras víctimas de tales actos; en cambio, los poseedores inmediatos, por tener la calidad de temporales, pueden no interesarse en defender la posesión del bien que ocupan de los actos perturbatorios que se pueden perennizar en perjuicio del poseedor mediato.

5. LEGITIMADO PASIVO

Legitimado pasivamente del interdicto es quien perpetra la perturbación de la posesión, aun cuando éste sea el propietario u otro titular de derecho real menor; los sucesores universales y los sucesores particulares de mala fe del autor de los actos perturbatorios.

6. DEMANDA Además de los requisitos y anexos exigidos por los arts. 424 y 425 del CPC, en conformidad con los arts. 600 y 606 del mismo código adjetivo, la demanda debe expresar: Los actos materiales o de otra naturaleza con los que se turba o inquieta la posesión; La época en que se realizaron los actos perturbatorios; Los medios probatorios ofrecidos. Es inadmisible la demanda que no indica los actos en que consiste la perturbación y la fecha en que tuvieron lugar.

7. ACUMULACIÓN A la demanda de interdicto de retener se puede acumular: La pretensión del pago de frutos; y La pretensión del pago de los daños causados con los actos perturbatorios.

 

8. PROBANZA PERMITIDA Los medios probatorios que se ofrecen y actúan deben estar referidos, exclusivamente, a demostrar:

a) Que el demandante se encuentra efectivamente en la posesión.

b) La veracidad de los actos perturbatorios.

c) Que el demandado u otra persona por cuenta suya es el autor de los actos perturbatorios.

d) La época en que dichos actos se cometieron.

Admitida la demanda, el juez ordenará en decisión impugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación de estas pruebas se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado (art. 606 del CPC). En el interdicto de retener debe acreditarse que el accionante se encuentra en posesión del bien materia de litis y que existen actos perturbatorios que impiden el libre ejercicio de su derecho de posesión. El proceso interdictal no admite otra discusión que no sea la posesión material del bien objeto de la acción y la verdad o falsedad de los actos perturbatorios. El demandante no tiene que probar su derecho a poseer, es suficiente la prueba de la posesión y el hecho perturbatorio; a su vez, al demandado no le están permitidas alegaciones fundadas en su derecho a poseer, las cuales puede hacer valer en el petitorio que promueva en vía de proceso de conocimiento. Como lo establece el último párrafo del art. 600, los medios probatorios deben estar referidos exclusivamente a probar la posesión y el acto o actos perturbatorios. Si sólo se prueba la posesión del bien sub litis, más no el hecho perturbatorio .o si sólo se prueba el hecho perturbatorio, mas no la posesión, se incumple la exigencia prevista en el citado art. 600, por consiguiente la demanda es infundada. Admitida la demanda, el juez ordenará que se practique una inspección judicial a la que acudirán los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene (art. 273). La inspección ocular debe realizarse antes de realizada la: audiencia única. Conforme al art. 200 del CPC, la carga de la prueba radica en el demandante, en consecuencia debe probar que se encuentra en la posesión del bien, los actos -perturbatorios y la epoca en que se realizaron.

9. PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN INTERDICTAL

El plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de iniciado el hecho perturbatorio que fundamenta la demanda (Art. 601 del CPC). Es imprescindible que la demanda contenga la época en que se realizaron los actos perturbatorios, sin embargo no se autoriza al juez para que deniegue el inter-dicto por vencimiento del año, debido a que el plazo prescriptorio no opera de oficio sino a invocación de parte. En cambio, el derogado Código de Procedimientos Civiles establecía que la demanda debe expresar la época en que ocurrieron los actos perturbatorios (art. 1003) y se disponía que el juez admitirá la demanda después de transcurrido un año contado desde el acto o actos que la motivan, o si estos actos, manifiestamente, no constituyen una perturbación (art. 1004). Si se obliga que la demanda indique la fecha en que ocurrió el acto perturbatorio, se debe modificar el Código Procesal Civil facultando al juez para no admitir la de-manda cuando ha sido presentada después de transcurrido el año contado desde que se realizó el agravio, porque el plazo de un año debe ser de caducidad no de prescripción.

10. SENTENCIA

La sentencia que resuelve un interdicto, no tiene ningún efecto respecto del derecho de propiedad u otro derecho real. Declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos perturba-torios (deber de abstención o inhibición) y el pago de frutos e indemnización de daños, si se hubieran acumulado estas pretensiones a la demanda interdictal (arts. 602 y 607 del C.P.C.).

VII. INTERDICTO DE OBRA NUEVA E INTERDICTO DE OBRA RUINOSA

CPC, Art. 606, 2do. Párrafo: La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. SI así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos.

Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa carecen de autonomía propia, son sólo derivaciones del interdicto de retener. Se entiende por obra toda edificación, excavación, demolición, modificación de un bien, sea debajo o sobre el suelo.

El interdicto de obra nueva procede para impedir la continuación de una obra o conseguir la demolición de lo ya edificado, en cuanto perturba al poseedor en su posesión, y siempre que no haya transcurrido un año desde el inicio de la obra. Se pueden acumular las pretensiones tendientes a impedir la continuación de la obra y a demoler lo edificado. Con el interdicto de obra nueva no se persigue la paralización total de la afectación de la obra ni su demolición total, sino solamente en la parte necesaria para no causar perjuicio a la posesión ajena. Por su claridad transcribimos el art. 1171 del Código italiano': Art. I 171 Denuncia de obra nueva. — El propietario, el titular de otro derecho real de goce o el poseedor que tiene razón para temer oye de una obra nueva emprendida por otro sobre el propio fundo o sobre el fundo ajeno, pueda derivar daño a la cosa Que constituye el objeto de su derecho o de su posesión, puede denunciar a la autoridad judicial la nueva obra, siempre Que ésta no esté terminada y no haya transcurrido un año desde su inicio. La autoridad judicial, tomando conocimiento sumario del hecho puede prohibir la continuación de la obra, o bien permitirla, ordenando las oportunas cautelas: en el primer caso, para el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, cuando las oposiciones a su prosecución resulten infundadas en la decisión del mérito; en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento del daño Que pueda sufrir el denunciante si éste obtiene sentencia favorable, no obstante la continuación permitida.

Comentando este artículo, TRABUCCHI dice que la denuncia de obra nueva tiene por fin impedir el peligro de que se produzca un daño, que puede derivarse para la cosa como consecuencia de una Obra nueva comenzada sobre el fundo vecino. La acción no puede ser promovida si la obra ha terminado o ha transcurrido un año desde su inicio. El juez puede permitir o vetar la continuación de la obra después de un sumario conocimiento del: hecho, ordenando en cada caso la oportuna cautela. Cuando el juez decide no vetar la continuación, es justo que el actor sea tutelado para el caso de que un examen más atento de la autoridad judicial competente demuestre que atenía fundado motivo para denunciar la obra nueva. Si, en cambio, el resultado del juicio definitivo es favorable al demandado, es justo que este último sea resarcido de los eventuales daños derivados de la orden de suspensión de la ejecución de la obra nueva. El interdicto de obra ruinosa procede cuando un bien se encuentra en estado ruinoso de tal modo que perturben la posesión del demandante por el peligro de que sobrevenga un daño grave-y próximo para el ejercicio de su posesión

Legitimado activo es la víctima de la perturbación como consecuencia de la ejecución de obras o la existencia de construcciones ruinosas.

Legitimado pasivo es la persona, natural o jurídica, que ejecuta las obras o a quien pertenece las construcciones en estado ruinoso.

El plazo (prescriptorio) para interponer la acción es de un año a partir de iniciado el hecho perturbatorio (art. 601 del CPC).

Son objeto del interdicto de retener los bienes muebles inscritos y los inmuebles, aun cuando pertenezcan al dominio público, siempre que sean objeto de posesión por concesión de la Administración pública. Por tanto, no son objeto de esta acción los bienes de uso público (art.599 del CPC). Si se declara fundada la, demanda, el juez ordenará la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, además del pago de los frutos y la indemnización de daños, de ser el caso (arts. 606 y 607). Como medida cautelar posesoria, cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña a la propiedad o a la posesión del demandante, puede el juez disponer la suspensión de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad (art. 684 del C.P.C.).

VIII. LA ACCIÓN PUBLICIANA

En el antiguo Derecho civil romano sólo se conocían dos formas rituales y solemnes de adquirir el dominio: la mancipatio y la in iure cessio. Si fuera de estas formas se vendía un bien y realizaba la entrega al adquirente, este no adquiría el dominio sino una vez que había transcurrido el plazo de la usucapión. Entre tanto, el tradente permanecía siendo propietario (propiedad civil; dominio riguroso) según el Derecho civil, por faltar la mancipatio o la in iure cessio, y podía ejercitar la acción reivindicatoria, Como esta era una situación injusta, el pretor, frente a la reivindicación del tradente, concedió al adquirente (llamado inbonis) una excepción fundada en la buena fe (exceptio rei venditae et traditae). Pero cuando la cosa era poseída o detentada por un tercero, el ibonis no podía ejercitar la acción reivindicatoria porque no era auténtico propietario (propiedad bonitaria; dominio de equidad). Para poner remedio a esta situación el pretor Publicio otorgó al ibonis la llamada actio vindicado utilis que lo convirtió en propietario. A esta acción las fuentes denominan acción publiciana, con la cual se protegía al usucapiente cuando  todavía no ha transcurrido el tiempo para usucapir.

 

La actio publiciana es una rei vindicatio utilis para proteger la propiedad —una propiedad pretoria denominada in bonis habere para diferenciarla del dominium ex ,iure Quiritum del ius civile cuando falta algún requisito del iris civile para la configuración del dominium ex jure Quiritum y, por consiguiente, para el ejercicio de la reí vindicatio. Si alguien había recibido una res mancipi, fuera de  la mancipado o de la in jure cessio, con la simple traditio, podía adquirir el dominio quiritario sólo ejercitando la posesión por el período de tiempo necesario para usucapir. Antes de que transcurra dicho período el adquirente, según el iris civile, no siendo propietario, no estaba legitimado para ejercitar la rei vindicado.

GAYO afirma que la legitimación para ejercitar la acción publiciana compete "el qui ex iusta causa traditam sibi rem nodum usucepit eamque amissa possessione petit. Nam quia non potest eam ex uire Quiritum suam esse intendere fingitur rem  usucepisse et ita quasi ex iure quiritum dominus factus esse intendit" (a quien ha recibido la cosa mediante traditio y habiendo perdido la posesión la reclame en juicio antes de haber transcurrido el tiempo necesario para la adquisición por usucapión. En efecto, porque el adquirente no puede afirmar la pretensión que la cosa le pertenece por Derecho Quiritario, se finge haberla adquirido por usucapión para así poder ejercitar la pretensión como si hubiese devenido propietario por Derecho Quiritario). Por tanto, la fórmula de la acción publiciana era análoga a la fórmula de la rei 'Vindicado: mientras en ésta el actor afirmaba su derecho de propiedad quiritaria ("si paret hominem, quo de agitur A Agerii esse ex iure Quiritum"), aquella comportaba una variante, precisamente la ficción (fingitur) sobre la existencia de dicha propiedad y era consignada así: "Si quem hominem A. Agerius emit et si el traditus est, armo possedisset, tum si eum hominem dé quo agitur ex iure quiritunt elus esse oporteret" ("Si A.  Agerio ha adquirido un esclavo determinado y se le ha transferido y lo ha poseído por un año, entonces es oportuno sostener que el esclavo del cual se trata le pertenezca por Derecho Quiritario"): Permanecía invariable y era común a las dos acciones la parte restante de la fórmula, o sea "nisi ea res arbitratu iudicis a N. Negidio A. Agerio restituatur, quanti. ea res erit, tantae pecuniae iudex N, Negidiunz A. Agerio condenmato, si no paret absolvito.

En el Derecho moderno no existe la distinción entre el dominio riguroso conforme al Derecho civil y situaciones protegidas por el Derecho pretorio (dominio bonitario), razón por la que la acción publiciana paso al Derecho moderno. Los códigos adjetivos modernos, entre ellos el nuestro, 'no regulan la acción publiciana, salvo escasas excepciones, por tanto, la jurisprudencia no se pronuncia sobre ella.

Una de esas excepciones es el Código civil colombiano que regula a la acción publiciana a continuación de la acción reivindicatoria, al disponer que se concede la acción de reivindicar "aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se halla en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho" Se concede al poseedor regular con justo título y de buena fe (art. 764 del Código colombiano) que es despojado de la cosa hallándose en situación de poder ganarla por usucapión. No se puede ejercer contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (usufructuario, usuario, etc.). El Código colombiano prescinde de la ficción del Derecho romano de considerar que se ha cumplido el término para usucapir a fin de poder ejercitar la acción. Algunos autores como Díez Picazo sostienen que "la moderna acción publiciana, se conserva como una acción real recuperatoria, que versa sobre el mejor derecho a poseer, cuando la controversia posesoria se suscita entre dos poseedores". En la doctrina nacional, VASQUEZ afirma que "la acción publiciana es también una acción posesoria, acaso la más fundamental". RAMIREZ dice que la acción publiciana es la acción posesoria por excelencia que defiende a quien ha sido despojado del bien y cuya desposesión supera el año. Frente a los que sostienen que la acción publiciana subsiste embebida en la acción reivindicatoria, ALBALADEJO sostiene: "Su embebimiento en la reivindicatoria no necesita de más pruebas para ser negado. Otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la práctica una reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio (como mutatis mutandis lo habría cumplido igualmente en Roma de no haberse exigido con rigor tal prueba). Entonces no es que la reivindicatoria embeba a la publiciana, sino que, presupuestas y mantenidas las diferencias entre una y otra, y excluida la publiciana, se utilizaría la reivindicatoria para casos en que, de haberse admitido la publiciana, hubiese sido (hablando en rigor) más apropiada. Pero decir que eso es estar la publiciana embebida en la reivindicatoria es como decir que una navaja está afilada, cuando real-mente no lo está, si bien es que para lo que hay que cortar, no hace falta filo.

Luego agrega ALBALADEJO, que propugnar la admisión de la publiciana, apoyándola en que sin ella quedaría sin protección, frente al que posee con peor derecho, el que lo tiene mejor, es apoyarla en un argumento de justicia que sólo es verdad en apariencia, porque el mejor derecho a poseer llevará a recobrar la posesión no en virtud del ejercicio de la acción publiciana, sino cl la acción que lo ampare. Y de otro lado, "no hay mejor derecho a poseer frente a quien tenga uno pero, sino que, partiendo de las posibles relaciones que tenga la cosa por objeto (así, uno es dueño de ella, otro usufructuario, otro la recibió de éste en arrendamiento, otro la recibió del arrendatario en préstamo durante un año, y éste la vendió indebidamente a otro que ahora la posee), siempre hay una persona que tiene derecho a poseerla de hecho, y los otros sólo lo tienen para cuando acabe el derecho de aquél. Y si en el entretanto se plantea el tema de a quién corresponde la posesión, y se litiga por ello, tal tema se resuelve, sin publiciana que valga, sino, como he dicho y repetido ya, ejercitando cada uno el derecho que le corresponda, y obteniendo en virtud, no de la publiciana, sino de la acción que proteja a aquél (y si alguno no ejercita su derecho, el que en su defecto, tenga facultad de poseer la cosa en virtud del suyo), la posesión discutida". En el Derecho peruano no existe, ni ha existido, ni- es necesaria recuperar la subsistencia de la acción publiciana, porque en la polémica sobre la subsistencia de esta acción, lo que se debate realmente es si un poseedor ad usucapionem, con título y de buena fe, puede ejercitar una acción real recuperatoria frente a un poseedor con título inferior. Precisamente para resolver estas situaciones está el interdicto de recobrar y, más allá del interdicto de recobrar, si la controversia es entre poseedores con título (el poseedor ad usucapionem frente a otro poseedor de título inferior), se encuentra la acción posesoria en la que se debate el mejor derecho a poseer (art. 921).

Mediante la acción posesoria, el poseedor ad usucapionem con justo título y de buena fe que ha sido despojado del bien, puede recuperarlo por tener mejor derecho que el despojante. Por consiguiente, es inútil pretender recuperar la acción publiciana, la misma que en Roma era útil porque se distinguía entre propiedad civil, rigurosa y propiedad bonitaria. El poseedor que no es propietario está provisto de los interdictos, las acciones posesorias, el desalojo por ocupante precario, las acciones contractuales (por ejemplo, los arts. 1135 y 1136), acciones penales; y quien es propietario tiene, además, la acción reivindicatoria, y la de mejor derecho de propiedad.

IX. DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN La defensa penal de la posesión está regulada en el Libro Segundo, Parte especial, Título V, Delitos contra el patrimonio. Estos delitos son el hurto, el robo, el abigeato, la apropiación ilícita, la receptación, la extorsión, el chantaje, la usurpación. Como consecuencia de la acción penal, el agraviado será restituido en la posesión del bien. Revisemos someramente estos delitos.

I. DELITO DE HURTO Constituye delito de hurto el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo-del lugar donde se encuentra con la intención dolosa de apropiarse del mismo. Se entiende por apoderamiento todo acto por el cual el hurtador pone bajo su dominio un bien que antes se encontraba en el dominio del poseedor. El bien jurídico tutelado es la posesión de un bien mueble. El hurto está tipificado en el Art. 185: El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético. Las agravantes de este delito están descrita en el Art. 186: El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, si el hurto es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche 3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos. 4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o des-gracia particular del agraviado. 5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero. 6. Mediante el concurso de dos o más personas. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:

1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación. 

3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas.

4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 5. Con empleo de materiales o artefactos' explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos. La pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

2. DELITO DE ROBO Constituye delito de robo el apoderamiento ilegítimo, doloso, de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para obtener un beneficio o provecho, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física. Se entiende por apoderamiento toda acción destinada a poner bajo el dominio del ladrón un bien que antes se encontraba en la esfera o custodia de otra persona. El bien jurídicamente protegido es la posesión de un bien mueble. El delito de robo está descrito en el Art. 188: El que se apodera ilegítimamente de un mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Constituyen circunstancias agravantes el robo en casa habitada, durante la no-che o en lugar desolado, a mano armada, con el concurso de dos o más personas, en vehículos de transporte público, fingiendo ser agente de policía o autoridad, con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima, colocando a la víctima o su familia en grave situación económica, sobre bienes .de valor científico o que pertenezcan al patrimonio cultural de la Nación (Art. 189).

3. DELITO DE ABIGEATO Constituye delito de abigeato, denominado también delito de hurto de ganado, el apoderamiento ilegítimo, doloso, de ganado, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la intención de obtener un provecho. La sustracción puede ser realizada personalmente por el abigeo o por medio de otra persona o por medio de animales o medios mecánicos. El bien jurídico protegido es la posesión del ganado (bien mueble). El delito está tipificado en el Art. 189-A: El que para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentre, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del primer párrafo del Artículo 186 la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segundo párrafo del Artículo 186, la pena será no menor de 4 ni mayor de 10 años. La pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. Constituyen agravantes el empleo de la violencia contra la persona o amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física, cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente destinada a perpetrar el delito de abigeato, etcétera (art. 189-C).

4. DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA Constituye delito de apropiación ilícita, la apropiación dolosa, en provecho propio o de un tercero, de un bien mueble recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante con la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado. La apropiación consiste en que el sujeto activo realiza actos de disposición, gravamen o uso del bien o su valor sin estar autorizado para ello por quien lo entregó. El bien jurídico protegido es la propiedad de un bien mueble. Este delito está descrito en el Art. 190: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregan devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.