Osvaldo Alfredo Gozaini

 

Revisión y encuadre de los conceptos tradicionales

Una de las dificultades clásicas dl derecho procesal consiste en resolver la técnica de admisión al proceso a parte del análisis de la calidad de la pretensión y en la cualidad de quien la porta

Clásica en el sentido que los numerosos trabajos de la doctrina y los afinamientos elaborados por la jurisprudencia a pesar de los años transcurridos no consiguen llegar  a una respuesta totalizadora no pensamos en conclusiones definitivas pues seguramente no existe la verdad única para hoy y para todos los tiempos, pero en una época de transición donde el derecho procesal asoma con novedosas manifestaciones es preciso reordenar el esquema revisar algunos criterios tradicionales y encuadrar otros conceptos que en la sumatoria puedan delinear una teoría procesal de la legitimación.

Ocurre que la posibilidad jurídica de reclamar la protección jurisdiccional exige una determinada cualidad en quien la pide. Esta atribución le permitirá no sólo poner en marcha el aparato jurisdiccional sino también lo que es de suma importancia al respecto, convertirse en parte. En tanto, la calidad de la pretensión referirá la situación que se quiere conseguir; el bien de la vida a proteger: es el interés específico del proceso. Claro está que este interés, no es un interés cualquiera. Se relaciona con una situación jurídica a la que se considera con derecho; pero también es cierto que, entre ambos —interés y derecho— no hay más vínculo que éste: puede haber interés sin derecho y, viceversa, derecho sin interés. La relación entre la cualidad de parte y la calidad del derecho o interés es lo que provoca las confusiones , dado que, en general, se pretende emparentar ambas situaciones, lo que constituye un proceder equivocado. Para convertirse en parte resulta necesario acreditar legitimación suficiente; a la vez que para contar con legitimación será necesaria la capacidad procesal para estar en juicio. En cambio, la calidad de la pretensión hace a la situación jurídica que ostenta subjetivamente el individuo que reclama. Tendrá entonces, derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple, o un interés difuso en la consagración del objeto procesal material. Como se ve, la introducción al proceso no es tan simple como se piensa. Mucho menos resulta obtener razón en base  a la justicia del caso que plantea, si no consigue superar estos filtros del acceso.

Vimos anteriormente (§ 87) la distinción que realiza el derecho de fondo, diferenciando la aptitud (capacidad jurídica) del ejercicio (capacidad de obrar), aun cuando mantiene el nexo con la titularidad del individuo. Es decir, la idoneidad para ser sujeto de derechos es diversa de la condición para disfrutarlos, porque bien puede una persona ser capaz de derecho pero no de hecho, lo que significa ser titular de un atributo jurídico pero no poder reclamarlo si no intervienen sus representantes capaces. Es el caso del menor de edad, el incapacitado, el fallido, entre otros, qué si bien ostentan una condición jurídica que les resulta propia, no pueden perseguir sus efectos por estar impedidos por otra vía legal. En este sentido se dice que "de este concepto básico se desprende que deben distinguirse dos grandes ámbitos en los cuales se desenvuelve la idea de capacidad: por un lado lo que se denomina comúnmente capacidad de derecho, que significa la idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, o bien capacidad de goce o capacidad para ser titular de derechos, según las preferencias de cada uno de los autores que han tratado este tema; por otro lado, se infiere el concepto de capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, que significa la facultad de poder ejercitar el propio sujeto esos derechos y deberes de los cuales es titular. De este modo podríamos hablar de una-capacidad civil, dada por la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, y de una capacidad procesal que se determina por la cualidad de exigir el cumplimiento de esas atribuciones que ostenta.

Desde este punto de vista, la legitimación haría a la primera de las configuraciones, en tanto que la condición de parte, a la restante. Sin embargo, ello sería propio, por ejemplo, para el derecho italiano, donde se dice que tienen capacidad para estar en juicio las personas que tienen el libre ejercicio de los derechos que en él se hacen valer (art. 75, Cód. Procesal civil), de modo tal que coincide la capacidad de derecho material con la capacidad de derecho procesal. Pero en nuestro sistema, tal aparejamiento no es posible, toda vez que la legitimación es un concepto procesal diferente de la legitimación civil. Ella se observa nítidamente en el carácter complementario que sume la legitimación respecto a la capacidad. Es más, hasta resulta errado pensar en una legitimación civil, pues lo propio es hablar de una capacidad de disfrute. Ahora bien, si la capacidad procesal no se identifica con la capacidad civil, ¿qué referentes le encontramos en tanto las normas procesales son instrumentales de las que constituyen el derecho de fondo?, y de este modo, ¿deben verbalizarse con la capacidad civil? La explicación puede partir de un encuentro en el derecho sustantivo que no se da en el derecho procesal. La capacidad de obrar y la capacidad jurídica son, en el derecho de fondo, aspectos de una misma realidad. Por eso, transmitidos sus mensajes al derecho procesal, se referencian las condiciones para ser parte. Exigencias que operan en el campo de la legitimación "ad processum" y "ad causam”. O, como dice CARNELUTTI, "la presencia de las cualidades exigidas para atribuir capacidad debe verificarse en la persona que realiza el acto de parte.

Si pensarnos en una capacidad civil desentendida de la aptitud procesal (legitimación o capacidad procesal) es probable que, quien tenga derecho no lo pueda reclamar por no poder cumplimentar las cualidades que el derecho ritual le pide que reúna. De ser así es natural que se halle una limitación al derecho subjetivo. Y es cierto: el acceso a la justicia, per se, constituye una limitación de los derechos subjetivos. Pero igualar la titularidad del derecho con la legitimación procesal sólo sería factible desde una perspectiva estática, es decir, como legitimación ad processum, que tiene cierta independencia del derecho o interés que se cuenta, de manera que se impone como un requisito de carácter procesal para que la litis a desenvolver pueda trabarse en forma debida. 6 Lo importante que se deduce a partir de esta situación es que el individuo, como tal, tiene una serie de atribuciones jurídicas que le corresponden en exclusividad; a veces, los derechos que ostenta se difuminan o concurren con otros que se comparten con sus iguales en la vida de relación, y, hay otros que sin ser derechos, generan la atención del interesado por cuanto, aún cuando la situación no le corresponde en forma personal y directa, lo atrapa en su expectativa de participar como miembro de una comunidad social. Este bosquejo de situaciones jurídicas subjetivas llevadas al pro-ceso le otorgarán legitimación; de manera que la íntima relación que se traba entre la aptitud y la categoría subjetiva (derecho o interés) determina la posibilidad de obtener protección jurídica La legitimación cubre así el rol de un presupuesto procesal: es el derecho reconocido a una persona para formular pretensiones.

Ahora bien, si el carácter de parte corresponde a una noción de exclusivo arraigo procesal, podríamos pensar que existe una personalidad de este tipo, esto es así porque el goce de la capacidad para ser parte hace a un determinado ente, sujeto distinto del órgano jurisdiccional, que tiene un atributo propio llamado: personalidad procesal . La parte que reclama asume el nombre de actor. (En el proceso común) o ejecutante (en el juicio ejecutivo); aquél que recibe la pretensión (o, frente a quien se pretende) se denomina demandado o ejecutado respectivamente.

Veamos ahora cómo se da la relación entre la persona y el proceso. En una primera aproximación observamos que la idea esquematizada para la tutela jurisdiccional importa la ejecución de una capacidad determinada que le otorga una legitimación tal que lo acredite como parte en el proceso a desarrollar. Con esta plataforma fácil es colegir que se traba así la relación entre el sistema político y la manera como se piensa orquestar el mecanismo de protección de los derechos. En efecto, la regulación de las vinculaciones que suceden entre el Estado y los particulares, y de éstos entre sí, demuestran porqué la legitimación, además de ser una categoría técnica, se razona como una dimensión sustancial que la aproxima a la intención primera de planificar una política procesal del acceso a la jurisdicción, y, por qué no también, como una forma de limitar el control a los poderes públicos. Convengamos que la interpretación es correcta nada más que para seguir el curso de la exposición. Entonces, cuando el Estado orienta la forma de tutela exige que se reúnan todos los requisitos para la apertura de la vía jurisdiccional: capacidad, legitimación y por implicancia, la calidad de parte. Pero la legitimación vinculada con la capacidad solamente, tiene una resonancia singular en el concepto acuñado para la legitimación ad processum. Ahora el problema se suscita con la posibilidad de ser parte y se aproxima al encuentro con el derecho." Con la legitimación ad causam se obtiene un atributo que permite la titularidad del derecho que se cuestiona; pero con la legitimación ad processum se consigue la llave de entrada al juicio, pues equivale a sostener que la capacidad originaria de goce logra el ejercido directo por quien es su titular y, de no set: éste procesalmente hábil (V.gr.: incapaz, menor de edad, interdicto, inhabilitado, la mujer casada en alguna época, etc.) con la persona que lo represente o sustituya válidamente 9. Una vez cubierto el espacio que hace a la admisión, la respuesta no es inmediata. Otra vez más quien porta la pretensión debe justificarse. El derecho que esgrime no puede ser cualquiera, aún cuando sea el titular. Si resulta inepto para deducirlo, ora si resulta que la situación jurídica que presenta no merece protección por lo difuso de su establecimiento individualizado en alguien preciso y determinado, se cancelará allí mismo el proceso. Lo cierto es que, llevada la crisis padecida al amparo jurisprudencial, la protección sólo llega si existe legitimación, sin importar la excelencia del sistema elegido (y. gr.: amparo, juicio oral, proceso sumarísimo, etc.) o la amplitud que se tenga para favorecer situaciones subjetivas. En términos generales, la legitimación procesal resulta un antejuicio, de carácter probatorio, que obliga a justificar la calidad y el derecho que se inviste y reclama.

§ 95. SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS

Ni las investigaciones de hellwig que construye una acabada "teoría de la legitimación", ni las explicaciones de CHIOVENDA aclarando el fenómeno de la "sustitución procesal", han sido útiles para definir un criterio único de recepción al derecho vulnerado, debiendo señalarse entonces "la necesidad de ampliar el concepto clásico de legitimación, elevando a categorías generales supuestos contemplados como extraordinarios toda vez que no es posible sostener un cauce de procedencia diverso cuando la afección es idéntica, pues de aceptarse este rumbo tendremos una noción de justicia carente de sentido común. El derecho, lato sensu, en situación estática muestra las cuatro categorías que reconocen su posibilidad de protección: derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple e interés difuso. En este estado inerte se le reconoce al individuo una posición frente a un hecho determinado o contra un sujeto determinado; así, por ejemplo, se dirá que tal sujeto tiene el derecho de reclamar a la justicia una indemnización de quien le causó un perjuicio; o bien, se reconocerá el interés legítimo de la asociación protectora de animales para que no se castigue brutalmente a las especies de un jardín zoológico; o se tendrá presente el interés simple de quien denuncia un hecho ilícito; o que pone en conocimiento de las autoridades una situación contraria a derecho y procura su reparación. Los valores de cada categoría son distintos y anidan en el sujeto con diferentes registros. El derecho subjetivo privilegia una sumatoria de reconocimientos fundamentales, patrimoniales y morales que le corresponden al hombre y que, por su propia situación, le pertenecen y obligan a su observancia y respeto por otros. El interés legítimo aparece en cambio desprendido de los atributos individuales que se le reconocen al hombre como tal. Tienden más a caracterizar su derecho a participar, a estar presente, a darle trascendencia a su condición de legítimo interesado. Finalmente, el interés simple se reserva para la sociedad. Es decir que, si bien la detentación radica en el individuo, su finalidad tiende a preservar el orden social, por eso se desvincula de las situaciones jurídicas subjetivas en cuanto calidad de ejercicio para actuarlo en justicia. Las posiciones varían cuando estos mismos derechos e intereses se pretenden dinamizar actuando la jurisdicción como vía de reconocimiento y protección. La calidad de la categoría subjetiva dependiza la legitimación procesal que se obtiene, de manera que se objetiva el cuadro de situación para responder al derecho que se tenga, otorgando desde allí la posibilidad de ofrecer una consecuencia jurídica a esa condición alegada. A partir del encuadre surgen las dificultades pues la medida del interés no hace al derecho, e inclusive el tipo de proceso relativiza las categorías subjetivas acordando prima-cia a la condición de "parte". Dado entonces que la protección procesal se relaciona directamente con la calidad de la situación jurídica subjetiva en estado dinámico, a este vínculo debe encontrársele una fórmula común de entendimiento que impida las alternancias.

Para este novedoso rol funcional que cumple el derecho procesal con sus especificaciones en el campo de lo administrativo y lo constitucional, la legitimación planteada en términos tradicionales no encaja en la nueva dimensión esbozada, siendo preciso confirmar una teoría general de la legitimación que irradie a todo proceso sus precisos alcances. Es el esquema de composición de los privilegios que atiende la justicia como institución, también pueden hallarse dos constituyentes diversos, de un lado, la protección al individuo contra las agresiones que reciba; por otro, el interés del Estado para evitar la multiplicación de conflictos operando una fórmula de solución ejemplificadora y al mismo tiempo preventiva. Basados en la distinción, la tutela jurisdiccional del individuo repara el derecho objetivo que se ha desconocido, de modo tal que la satisfacción se procura a un derecho positivo (preexistente). En cambio, hay intereses supraindividuales que hacen a la atención del Estado para activar su protección sin que, objetivamente, tengan esas situaciones calidad suficiente para deducirse como derechos individuales lesiona-dos. La amplia gama de intereses que pueden modificar el criterio sentado para el derecho subjetivo lleva a diferenciar entre intereses personales (asimilables al derecho subjetivo) y generales (extensibles a la comunidad, o derechos colectivos). También podrían señalarse los intereses públicos diferentes a los privados; o los intereses individuales en oposición a los sociales. En realidad, todos en algún momento de la protección jurisdiccional se subjetivizan pues si dan la posibilidad de llegar al dictado de una sentencia, la norma individual que originan les corresponde por atribución natural. Por esta asimilación, todos los intereses examinados son legítimos, en cuanto jurídicos y aceptables, y por ello el ordenamiento los tendría como dignos de tutela. Se dice así que "la legitimación, pues, de un interés no significa más que su juridicidad. Lo que ocurres es que es éste un concepto de importación al que conviene privarle de sus adhesiones foráneas en tanto éstas responden a ideas ya sobrepasadas.

Obtenemos entonces una primera conclusión : el derecho de recurrir a los estrados judiciales en búsqueda de protección (derecho a la jurisdicción) no debe emparentarse con el derecho al proceso, pues ambos transitan en andariveles disímiles. Uno es el derecho de acción, desvinculado de toda consideración procesal y embuida de un notorio carácter constitucional como derecho de peticionar.

96.1 Caracterización

BARRIOS DE ANGELIS definiendo por exclusión sostiene que "el interés difuso se caracteriza por corresponder a los sujetos de un grupo determinado; pues si se supone que es interés la relación entre las necesidades de un sujeto y la aptitud de un bien para satisfacerlas, este podrá ser individual o colectivo según sea el preciso requerimiento". "Pero cuando el interés corresponde a un grupo indeterminado, ya comienza a hablarse de "interés difuso o colectivo". En consecuencia, es la dimensión del grupo subjetivo lo que hace colectivo a un interés; pero es la indeterminación, la falta de límites precisos en cuanto a la identificación de las personas que lo compone, lo que convierte a ese interés en difuso”. No sólo desde el punto de vista del sujeto, se puede orientar una conceptualización de los "derechos difusos". También desde el objeto, o "esencia del bien sobre el que ha de recaer la defensa", se cuenta con la posibilidad de concretar una aclaración del concepto. En este sentido, derecho difuso o fragmentario" se refiere a un bien indivisible en cuotas que puedan ser atribuidas a cada afectado. Estos últimos se hallan en unión tal que la satisfacción de uno solo, implica, en principio, la del grupo; así como la afectación a uno solo, lo es también a la clase  Bajo este prisma es conveniente clasificar los intereses a que nos referimos:

a) Intereses relacionados con la defensa de la ecología o el medio ambiente: pretendiendo preservar el equilibrio de la naturaleza, a través de sus diversas expresiones: tutela del paisaje; protección a la flora y a la fauna, combatir la polución; el desarrollo urbano desmedido o sin planificación; la utilización racional de las riquezas, etc.

b) Intereses ligados a la protección del consumidor, propaganda comercial; lealtad en el mantenimiento de la oferta; resguardo y seguridad en los alimentos y medicaciones; adopción de medidas de seguridad para los productos peligrosos; regularidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos y los sistemas que conciernen a la efectividad de las indemnizaciones de los perjuicios causados en el caso de violación por parte de los expendedores y proveedores, etc.

c) Intereses vinculados a valores culturales y espirituales, como la seguridad en el acceso a las fuentes de información; la difusión sin censuras de conocimientos técnicos o científicos; la creación y el mantenimiento .de condiciones favorables a la investigación filosófica y al libre ejercicio de los cultos religiosos, la protección de los monumentos históricos y artísticos, etc.

Tradicionalmente, la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional se potencia en la acción; elemento por el que se supone el poder de reclamar la tutela del Estado. Su base normativa se funda en los aforismos "nemo iudex sine actore" y "ne procedat iure ex officio”. De modo que si la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe; sólo quien tiene derecho tiene acción.

En cambio, para la defensa de un interés difuso debe, inicialmente, encontrarse el sustento que prima la acción; no tanto el derecho (subjetivo) o la tutela normativa (CAPPELLETI), sino la finalidad; la trascendencia que la sentencia judicial puede encontrar para el contexto social. La Constitución Española de 1978, en el artículo 53 apartado segundo, ha establecido adecuadamente la protección que venimos mentando, y dice que "cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección 1 del Capítulo Segundo, ante los Tribunales Ordinarios por procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional . El rol a cumplir por la jurisdicción debe ser esencialmente valorativo. Partir de la base de presuponer un valor social definible, que ante su violación, abra paso a las condiciones de exigir la tutela. Tan importante es en la consideración valorativa, la supremacía de los valores sociales por sobre los individuales, que el Juez, ante la colisión de un interés difuso (verdadero derecho social), y un derecho subjetivo individual (en cabeza de un particular y aún del Estado mismo como sujeto de derecho) debe dar preeminencia a aquél.

Al postular la redimensión de "lo jurisdiccional" por sobre las reformas legislativas, hemos de cuidar especialmente el entronque con las instituciones procesales arraigadas, desde que no se pretende vulnerarlas con sofismas intrascendentes, carentes de práctica; sólo se tiende a concretar la iniciativa (legitimación) indiscriminada a otros sujetos, destinatarios de idéntica defensa, en una escala inédita que "rompe los moldes tradicionales. Para esta "flexibilidad" si se quiere, hemos de concretar el horizonte del problema, para luego demostrar las razones que permiten la extensión indeterminada del legitimado activo. Las opciones inmediatas que se proponen al análisis quieren caracterizar al interés difuso como:

a) un interés jurídicamente protegido; o bien, como

b) un derecho subjetivo público o privado. El primero responde a un derecho cuya consagración depende de la satisfacción que se le otorgue; en cambio el derecho subjetivo tiene además del correlato "obligacional" (derecho subjetivo privado) el "poder-deber" público de ampararlo (derecho subjetivo público). La referencia demuestra que los intereses o derechos difusos encuadran, de acuerdo con la política particular del legislador en cada país, ya como "interés protegido" ya como (interés propio de un) "derecho subjetivo”. Ahora bien, los intereses que se enlazan con estos «nuevos derechos" en general pueden caracterizarse como "derechos subjetivos públicos" (derechos sociales subjetivos o simplemente, derechos sociales , pues su finalidad es tutelar los valores públicos —el orden, la seguridad, la paz, el poder, la solidaridad, la cooperación, la justicia social.. De ahí la necesidad imperiosa de asegurar su adecuada y efectiva preservación a través de los medios instrumentales correspondientes. De todos modos, el interés por simple que sea, siempre se reviste de 'legitimidad" y en razón de ello lo absoluto debe abandonarse, para considerar el reclamo en un pie de igualdad. El problema de la legitimación atraviesa una doble perspectiva que concatena las soluciones factibles para adoptar. Para unos el planteo se resuelve con la creación de organismos específicos; para otros, con la adaptación de los mecanismos existentes.

A nivel de la legislación comparada, partiendo de dos indicativas, se ha logrado un ensanchamiento en la franja del remedio procesal. En primer lugar, reconociendo derecho a litigar:

1) A cualquiera de estos individuos que están personalmente afectados pero tan sólo "para vivificar su propio interés. Con lo que la problemática típica de los intereses "difusos, se ha perdido, frente a la tradicional temática de la legitimación. Solución "esta, por otra parte, manifiestamente insatisfactoria. La lucha del ciudadano aislado "contra los responsables del acto que pongan en peligro intereses difusos, es abiertamente desigual: el volumen de las expensas, la complejidad de las acciones, la carencia de conocimientos técnicos, la fuerza política y económica del adversario, son sólo algunas de las hipótesis que menciona BARBOSA MOREIRA .

2) o bien el Estado, a través del Ministerio Público (o sus variantes, Fiscalía en Alemania; Procurador Soviético) parten de la idea tradicional, de que los intereses públicos, corresponden ser defendidos por el Estado. Sin embargo, ante las nuevas condiciones socioeconómicas, la peculiar preparación doctrinal e instrumentos legales que desarrolla su quehacer, este organismo aparece como notoriamente insuficiente. Requeriría para un ejercicio eficaz, una adecuada preparación de temas tales como el urbanístico, económico, ecológico, financiero, comercial, etc. Demostrando debilidad sin tales bagajes de conocimiento e inoperancia tradicional. Inclusive, dentro de estas posibles variantes, la legitimación para obrar, puede adoptar diversas posturas. En principio pueden elegir:

a) Legitimación concurrente (y disyuntiva) de los cotitulares que estarían habilitados a actuar en juicio, en defensa del interés común, sea individualmente, bien mediante la formación de un litisconsorcio voluntario.

b) Legitimación de personas jurídicas (sociedades, asociaciones) cuyo fin institucional consista, precisamente, en la defensa de los intereses en juego, o que, aún sin tal requisito, ofrezcan buena garantía de "representar" de manera adecuada, con sinceridad y eficiencia, al conjunto de los interesados; eventualmente también a las entidades no dotadas de personalidad jurídica en el plano del derecho material, como así al grupo formado con el cierto y específico objetivo de promover el juicio.

Aparejada con la legitimación, y quizás reflejo de ésta, es la cosa juzgada, la cuestión más difícil de resolver. Es decir, establecer el valor de la "res judicata " para quienes no están en el proceso (o aparecen "representados" pero sin su voluntad) , Decía CHIOVENDA que "la cosa juzgada como resultado de la definición de la relación procesal es obligatoria para los sujetos de esta relación: sin embargo, a veces tiene alguna excepción "adem quaestio inter easden personas reuocatur; anticipando de este modo que, aunque todos están obligados a reconocer la sentencia entre las partes, no todos pueden verse afectados o privilegiados por ella. Para explicar estas aparentes desviaciones de la limitación subjetiva de la cosa juzgada, suele recurrirse al concepto de la representación, colocando casi a estos terceros entre las partes litigantes , en una interpretación forzada del desprendimiento consecuente. Los resultados eran aclarados en una doble alternativa:

1) El tercero podía detenerse alegando que "res inter callos judicata", o bien

2) impedir la formación de la sentencia acudiendo al proceso (intervención principal) u oponiendo la nulidad del pronunciamiento.

En nuestra legislación, el artículo 18 de la Constitución Nacional declara inviolable la defensa en juicios de la persona y de los derechos, de donde se deduce —al menos como norma— que la cosa juzgada no puede oponerse al que no ha sido parte en el juicio si no se ha encontrado en condiciones de defenderse . De modo tal que la regla res inter allios judicata allius nec nocere nec prodesse potest (lo que haya sido juzgado entre dos personas no aprovecha ni perjudica a los terceros), se justifica por el hecho de que el juez no decide más que el litigio que le está sometido y no tiene ni la intervención ni el poder de decidir por vía de disposiciones general y reglamentaria. Indudablemente después de CARNELUTTI , el problema de los límites subjetivos del fallo se orientaron a resolver la eficacia directa de la sentencia, de la eficacia refleja del mismo. De este modo, el pronunciamiento entre las partes can-cela el proceso; en cambio el tercero puede obtener su re-visión. No vamos a extendernos en la consideración de la problemática, pues nos parece de suma importancia apartarnos de las reglas clásicas que deducen la existencia de la cosa juzgada en relación al alcance y limitaciones que sufre en su vinculación con las panes. A estos fines hacemos base en una idea vertebral: des-atender la legitimación para resolver el contenido de la "res judicata"; para ponderar exclusivamente el desenvolvimiento del proceso. Por ejemplo, si los intereses difusos han sido defendidos por un organismo institucionalizado, llámese Colegio Profesional; Ombudsman, o el mismo Ministerio Público; parece razonable extender "a todos" el alcance final de la sentencia, toda vez que la representación ejercida es indubitable. En cambio, si la acción es llevada adelante por un particular, una liga de asociados, un grupo heterogéneo, o en síntesis; un agrupamiento de dudosa organización, la solución dependerá del enfrentamiento de varios principios jurídicos y lógicos: el principio de economía, de conservación de los actos jurídicos y de identidad pugnan por la extensión; el principio de libertad; de responsabilidad individual, de limitación de la cosa juzgada a las partes, propenden a la restricción de los efectos de la "res judicata" a los intervinientes en el proceso de que se trata . La conclusión sería que "los alcances de la cosa juzgada o la oponibilidad de la condena, deben tener la potencia expansiva suficiente a tono con la materia que hace al contenido de la tutela jurisdiccional, sin perjuicio de autorizar el nuevo planteo de la misma acción, en un plazo que la ley fijará, cuando la sentencia denegatoria se funde en ausencia de prueba suficiente o falta de legitimación adecuada.

En este sentido, cabe esperar una variación en el modo de apreciar las reparaciones indemnizatorias. Ello implica que los magistrados judiciales deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieren, para otorgar, con real vigencia, un carácter "preventivo" a la calidad de su pronunciamiento, más que una aplicación "sancionatoria" o "indemnizatoria" que sólo puede compensar el perjuicio individual, desinteresado del "resto". El concepto jusprivatista del daño resarcible debe criteriosamente abandonarse, abriendo paso a una tendencia nueva, publicística (colectiva), de tipo preventiva y representativa, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos; y se prevenga la reiteración en casos similares a más de la indemnización "colectiva" que pueda corresponder.

Es en esta cuestión donde el reciclaje debe ser intenso. Hasta ahora la protección jurisdiccional sólo mecaniza el esfuerzo de la legislación general. La escasez de normas sustanciales específicas 3L impide un abocamiento formalizado, debiendo el juez intervenir creativa y pretoriamente en la respuesta, al novedoso interés que se le formula. De esta forma, la implementación de un sistema de protección a los intereses difusos supone todo un replanteo de los presupuestos procesales tradicionales. A los ya vistos problemas de la legitimación y cosa juzgada, circunstancias que atraen el interés por resolver el derecho a ser oído para aquél que puede verse afectado con el resultado de un juicio, sin haber participado de él; entendemos puede ser contemplado mediante una amplia publicidad de la iniciación del proceso (extraprocesal y por edictos), como en la legislación italiana en donde está prevista la publicación en periódicos con cargo al erario público, instrumentando un plazo razonable para que puedan presentarse los interesados.

Asimismo, el principio dispositivo del proceso civil, ha de sufrir importantes transformaciones, porque la labor judicial es esencialmente activa  El juez tendrá que supervisar y controlar el procedimiento, intentando otorgar al procedimiento un neto cariz publicistico, acentuando sobremanera los principios de conciliación y concentrando la mayor cantidad posible de actos procesales, en pos de la celeridad y economía, procurando la rapidez de la decisión en tanto y en cuanto, generalmente estos problemas, requieren de una urgente elucidación. Precisamente el rol preventivo que tiene este "tipo de proceso", acusa la necesidad de reforzar los mecanismos cautelares, surtiendo una revitalización de las medidas genéricas, o innovativas, o bien, reconociendo la procedencia de una acción de cesación preventiva de toda manifestación, que al producir daños (V.gr. al medio ambiente, o a la ecología) requiera la enérgica y perentoria neutralización de sus efectos negativos. Estructuralmente tos procesos de conocimiento aparecen como los más logrados para la protección procesal de los intereses difusos; no obstante las serias concomitancias del costo y fundamentalmente, vista la problemática en su con-junto, nos parece razonable desplegar la imaginación para que la tutela de esos derechos difundidos se alcance efectiva y adecuadamente; con fuertes matices preventivos, a través de vías y procedimientos jurisdiccionales, verdaderamente idóneos y operantes . Partiendo entonces de un proceso, de acentuada difusión pública y con profunda vocación preventiva y conciliadora, hemos de ponderar un cauce adecuado para la respuesta jurisdiccional. Inclusive, la teoría de las medidas cautelares manifiesta la necesidad de su reformulación; hoy la prevención necesita opera-se como garantía de resguardo, más que como un medio inestable y momentáneo. Se trata de una superación funcional, más que de un anticipo de la garantía jurisdiccional. Por ello, si la acción de amparo y la de habeas corpus descartan todo tributo a lo meramente formal, pareja es o debe ser la línea de política jurídica en cuanto a que las normas del procedimiento y la dogmática de la cautela, tal cual se persigue, potencien la intangibilidad de los derechos . Auspiciamos el abrigo de instituciones que en el tiempo han demostrado la certeza de su realización. El "reverdecimiento del amparo" es un hecho innegable, que no escapa a la mira del lector. Bien se ha puntualizado en este horizonte, que ante la urgencia en considerar la situación jurídica del afectado —la víctima, el consumidor, el agraviado específico a proteger— pierde relevancia predicar si quien entabla una acción de amparo se encuentra investido de la calidad de titular de un derecho subjetivo, o menos, de un interés legítimo, para reparar en que ostentando como justificación un simple interés de hecho, producto de uno de los conflictos de nuestra singular coyuntura convivencial, el derecho viene "obligado a tutelar" ". De modo entonces que la atención al "interés tutelado, jurídicamente justificado", relativiza la posición subjetiva de la pide; y el amparo demuestra una realización permisiva que facilita una consideración más flexible y adecuada. Si se atiende a esa dilatación en la legitimación, el amparo, reverdecido en su virtualidad, se erige en un buen banco de prueba para mostrar su versatilidad y aptitud de adaptación, no sólo frente al Estado sino también frente a las diversas manifestaciones de organismos y empresas que en la sociedad, al desenvolverse aún regularmente, comprimen y asedian la tranquilidad de la convivencia y agrietan el medio en donde aquellas se desarrollan. En este orden de ideas, en donde el conflicto se solidariza y el amparo se nutre de un especial predicamento, MORELLO ha iniciado el camino para atender el instituto del amparo colectivo: «El amparo individual para la protección de los derechos humanos, cuanto el amparo colectivo para la de los intereses difusos, afines a nuestra idiosincrasia y experiencia, y se erigen en pieza clave en miras a una ordenación sistemática de tutela urgente, sumaria y preferencial de esas libertades. Y si el tema del procedimiento puede abastecerse en la línea argumental anticipada, también será necesario contar con un organismo jurisdiccional idóneo que atienda la nueva expectativa creada. Procesos especializados o jueces específicos aparecen como los caminos más indicados para esta cobertura. En general no se visualizan, en el derecho comparado, ninguna de estas soluciones; sólo se admite, "según hemos proclamado como regla fundamental, que se acepten ciertas especialidades procedimentales, que se derivan de las especialidades del derecho protegido. La experiencia de una magistratura que frecuente la temática de los intereses difusos destacaría una formación nueva, en donde la fuerza vinculatoria prioritaria del derecho constitucional cobraría una dimensión y guías notables ; permitiría lograr en una suerte de cuasi Tribunal constitucional de garantías fundamentales, lo que se alcanza, sea en España, a través de la independiente y rectora función del Tribunal Constitucional; cuanto en los países  latinoamericanos donde el contralor de constitucionalidad no es concentrado sino difuso según el modelo de los Estados Unidos de Norteamérica, y que sólo se accede en la instancia apelada última, merced a las diversas variantes del recurso extraordinario federal . Finalmente, mirando con mucha perspectiva, puede permitirse avizorar un progreso del Derecho y de los derechos, a cuyo servicio está la ciencia del proceso, aunque éste sea muy sinuoso (con sus "corsi e recorsi") y extremadamente lento Aqui podríamos repetir la conclusión de CARNELUTTI, respecto a la evolución del derecho impulsado por la ética dentro de la cual incluye la justicia, y que dice que los hombres "se hacen mejores en esa dirección, pero sus pasos son imperceptibles, como si la manecilla del reloj se moviera sobre un cuadrante de siglo? . Con esta esperanza, alentaríamos una evolución a la internacionalización del problema, a supralegalizar el quid del interés difuso, en sus diferentes expresiones, concretando la búsqueda de soluciones comunes, respetando las particularidades de cada país, posibilitando la vigencia de un derecho común.

La persistencia en anudar en un mismo concepto el derecho a consagrar la tutela jurisdiccional sólo a partir de la legitimación, ocupa las veces de aquellos que materializan el derecho con la acción, identificándolos. En punto a la atención que recibe cada situación jurídica se observa también su condicionamiento que varía su perspectiva según la naturaleza de la acción procesal, y el desarrollo del proceso jurisdiccional.

Hemos señalado que, en terreno exclusivo del litigio, sólo el derecho subjetivo recibe ponderación judicial; el interés legítimo, el simple y el difuso, son categorías que excepcionalmente consiguen superar la valla de la legitimación. En cambio, cuando es posible encontrar jurisdicciones especiales como la administrativa, o la militar entre otras, suele ampliarse el marco de los intereses receptados. Es probable que la extensión se deba a la variante que sufre el interés personal que, al relacionarse con una categoría de derechos que interesan a la marcha de la administración, juega las veces también de mecanismo de control; tal como sucede en la tradición francesa con los recursos planteados ante el "Conseil d'Etat" por excesos de poder. El interés legítimo adviene como una categoría que justifica la respuesta jurisdiccional, y su deslinde con el derecho subjetivo se estrecha a límites fácilmente confundibles. La separación entre uno y otro podría pensarse como inútil en la medida que ambos reciban tratamiento adecua-do; pero sucede que, de hecho, la recepción es distinta y mutable en el procedimiento donde se suscite. Puede ocurrir así que un procedimiento administrativo admita, en distintos grados de atendibilidad; tramitar una demanda elevada por un individuo que cuenta, en vías de ejemplo alternativos: con derecho subjetivo, interés legítimo o un simple interés. Dado que en nuestra legislación la jurisdicción contencioso administrativa no existe, desde el punto de vista orgánico, la revisión judicial es propia del sistema, de manera que ¡sobre esta base, el principio tendrá que ser el de recibir en vía de contralor el mismo' derecho o interés ventilado, otorgándole la posibilidad de replanteo y derecho a un debido proceso adjetivo. Sin embargo, jurisprudencialmente las cortapisas que se encuentran oponen .grandes progresos a la mencionada amplitud en la legitimación. Esto es mucho más evidente cuando se encuentra que numerosas actitudes administrativas ilegítimas quedan fuera de la revisión judicial por no contemplar el interesado con el derecho a impugnar el acto, limitando el interés legítimo que cuenta, o asimilándolo a una simple expectativa que no habilita —por su escasa trascendencia— la instancia jurisdiccional .

Al cabo de estas reflexiones podemos concluir en que la legitimación, es simplemente, un requisito procesal. Precisa-mente por esta calidad, es ponderable de oficio y no debe recortarse a los presupuestos de la capacidad o la condición de parte, pues lo verdaderamente útil será tutelar las situaciones, es decir, las circunstancias en crisis en tanto sean hábiles para producir los efectos jurídicos que se persiguen. Todo esto lleva a reelaborar la técnica de admisión al proceso para evitar que el derecho a la jurisdicción quede consagrado como una posibilidad genérica carente de sentido y razón. Ocurre con el derecho procesal la dificultosa tarea de convertir reglas técnicas en un esquema adjetivo que no conmute valores esenciales, es decir, que la técnica aprisione lo suyo pero que su creatividad no fomente un sistema jurídico inhumano. Las sucesivas corrientes de opinión que modernizan el derecho procesal han dimensionado la influencia constitucional, elevando su importancia a las consideración de una ciencia nueva; el derecho procesal constitucional. Reconociendo como punto de partida la verdad de este encuentro, nos surge de urgente respuesta el fortalecimiento de los mecanismos de tutela del hombre contra las agresiones de sus iguales o del Estado, sublimando el acceso a la justicia como uno de los requerimientos indispensables para consagrar una jurisdicción efectiva e igualitaria. La funcionabilidad del derecho procesal, emplazado en dos vertientes de similar importancia: orden social justo concretado en un proceso solidario, sin resabios de sacramentalismos estériles, permite esbozar una teoría de la legitimación que, aislada absolutamente de la situación jurídica material, estructure un mecanismo instrumental complementario del derecho a la jurisdicción. A tal fin es preciso asumir una condición mental que no llega a pretender confrontaciones entre conceptos que se evitan: tales como "equidad" y ley estricta", o entre "derecho natural" y "derecho positivo". En efecto, es necesario comprender que la dimensión constitucional tiende a superar dichas confrontaciones, por cuanto el constitucionalismo moderno representa una síntesis, una fusión armoniosa de las ideas tradicionales. A su vez, la dimensión social, representa —como dice CAPPELLETI— la evolución natural de estas concepciones, al mismo tiempo que una tentativa de superar la confrontación política e ideológica más amenazadora de nuestro tiempo, V.gr.: la confrontación entre liberalismo y socialismo... De tal actitud debe surgir:  

a) Que no debe emparentarse el derecho al proceso con el derecho a la acción, reservando para esta última la atribución fundamental de considerarse un derecho de corte constitucional. Por su parte la legitimación debe ser un instrumento procesal que comunique en el proceso a la pretensión material con la calidad del portante y su derecho a obtener sentencia favorable, sin que el rechazo signifique ausencia de interés.

b)Relegar la consideración de categorías tales como el interés para obrar, legitimación ad processum, interés directo a la causa, etc., en tanto no prestan colaboración para aclarar la finalidad que cumple, el instituto de la legitimación procesal.

c) Favorecer el interés trascendente, relevante o directo que supone la íntima relación entre el autor de la pretensión y los efectos jurídicos que persigue, sin necesidad de señalar La presencia de un derecho subjetivo o de interés legítimo, pues ambos pueden concurrir e, inclusive, fusionarse. En este cuadro es posible afirmar a la legitimación como un a priori en cuanto al fondo del asunto y tiene que ver con éste en cuanto determina la posibilidad jurídica del pronunciamiento sobre el mérito. Encuadre que admite recibir categorías propias de interesados "directos" vinculados por razones colegiales, sociales, profesionales, vecinales, etcétera.

d) Actuación del magistrado en la verificación de las situaciones presentadas bajo una apariencia formal. La constatación tiende a favorecer el trámite de aquellos que merecen ponderación pues denuncian un hecho antijurídico que, no afectando directamente al denunciante, recibe los efectos del acto disvalioso generando su conflicto. Toda vez que exista duda en el acceso, se propicia acordar legitimación, dado que el daño o lesión de un derecho o de un interés es un problema de prueba.

c) La legitimación debe ser tratada como un instrumento procesal, donde las cuestiones de hecho no incidan y donde el derecho pronunciado verifique su correspondencia con el titular que pone en marcha la jurisdicción.

Se posibilita con este enfoque la intervención de medios alternativos de protección como la acción popular, la justicia vecinal, el defensor del pueblo (ombudsman), o bien, la representación de intereses grupales, por sí o a través del Ministerio Público.

En suma, la legitimación referida exclusivamente al titular agraviado está en crisis; se abre la urgente necesidad de responder con soluciones de presente a una situación que estrecha el marco de justicia igualitaria. El individualismo, corte natural del derecho subjetivo, puede obtener la misma tutela con otro mecanismo de ponderación sin inferir agravio a la libertad.

En realidad todos los intereses son dignos de tutela y las prioridades radican en el conjunto de libertades positivas que los jueces deben actuar, facultándolos para que con el nuevo emplazamiento del derecho procesal constitucional dinamicen la teoría general de la interpretación, que es lo que mutativamente permite a los jueces acompañar el proceso de evolución del derecho.