Art. 13. Omisión impropia

El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

 1.- Sí tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y

 2.- Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.

I. CONCEPTO

1. El concepto de delito del finalismo se completó por la nueva teoría de los delitos de omisión, debida a ARMIN KAUFMANN, que los concibió como tercera forma general de aparición del hecho punible junto al delito doloso e imprudente de comisión, dotada de una estructura independiente de sus elementos: constituye una forma especial que no resulta abarcado por el concepto final de acción; con inversión de los principios sistemáticos.

2. El concepto causal de acción no puede dar cobijo a la omisión  Lo característico de la omisión es, precisamente, que falta en ella un impulso de voluntad esperado y que, por esta razón, no se pone en marcha un determinado proceso causal.

3. La conducción del procesal causal mediante impulsos de la voluntad, característica de la acción final, falta en la omisión, por muy fuerte que sea la participación emocional del "autor" en el proceso que se desarrolla ante él.

4. La omisión sólo puede concebirse como realización de una posibilidad de reacción existente para el hombre si puede afirmarse de forma general la capacidad de realización de la acción esperad con empleo de la finalidad. La capacidad general de acción pertenece, por ello, al propio concepto de omisión en el sentido de "comportamiento" socialmente relevante. Sólo podrá hablarse de la presencia de una omisión en el sentido del concepto de acción cuando otra persona en la posición del "autor", imaginado en posesión de todos los conocimientos y capacidades que resultarían necesarias en la situación concreta, hubiese podido realizar la conducta esperada (cfr. Hans Heinrich JESCHECK y Tomas WEIGEND. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. 1 y II. Instituto Pacífico, Lima, 2014).

Ejemplo. Desde Chiclayo, sus habitantes no podrán omitir salvar al que se está ahogando en el Lago Titicaca en el transcurso de una competición de esquí acuático, por más que sean testigos visuales del accidente gracias a la televisión o internet. Por el contrario, omite la salvación el bañista que está en la orilla de una playa, aunque el socorro exceda a sus fuerzas. En cambio, ha de negarse la omisión en el amigo del que se ahoga, por perder el conocimiento ante el suceso.

II. EL TIPO OMISIVO DOLOSO

1. Mientras en las conductas de comisión dolosa la tipicidad emana de la identidad entre la conducta causal-final-social llevada a cabo con la descrita en la ley, en las omisivas ella surge de la diferencia entre el actuar realizado y el vertido en el dispositivo legal respectivo; este contraste se deriva del hecho de que la norma antepuesta al tipo activo es prohibitiva, mientras que detrás del omisivo subyace una de carácter imperativo. Como se ha dicho, la omisión no es una creación del legislador, sino una estructura de carácter ontológico, fenomenológicamente verificable en el mundo social, que aparece contrapuesta a la acción, de tal manera que una y otra se comportan como "A" y "no A", como dos subclases independientes de la conducta humana susceptibles de ser regidas por la voluntad (cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. "Sobre los conceptos de omisión y de comportamiento; pág. 604).

Ejemplo: un deportista juega bien al tenis tanto cuando pone la pelota en el campo contrario fuera del alcance del rival (hacer), como cuando deja pasar la bola golpeada por este último que pega unos milímetros más allá de su propio campo (no hace).

2. Como esta categoría aparece siempre referida a una acción, se afirma que no existe una omisión en sí, sino solo la omisión de una acción determinada; de donde se infiere que no se trata de un concepto negativo sino limitativo: "es la omisión de una acción posible del autor, que está subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisión es la no producción de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relación con una determinada acción. Solo aquella que está subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitidá; por ello, parafraseando un conocido ejemplo, los habitantes de Medellín no pueden "omitir" la salvación de un niño que se ahoga en las playas de Cartagena, aunque sí puede hacerlo el profesor de natación que presencia el hecho a pocos metros. Lo anterior explica, entonces, por qué solo se puede hablar de una causalidad y de una finalidad posible, a diferencia de la acción en la que las dos notas son actuales, aunque ambas se identifican por la idea común de la relevancia social (cfr. WELZEL, ZAFFARONI, REYES ALVARADO).

3. La dogmática penal a lo largo de las últimas décadas —salvados otros enfoques como los funcionalistas- se han ocupado de la teoría de la omisión a partir de los postulados de la acción, pero invirtiéndolos, lo que ha permitido aglutinar ambos conceptos en una construcción común, de conformidad con el llamado principio de la inversión (cfr. Armin KAUFMANN).

 

4. Cuando se mira esta subclase de conducta humana desde el plano de la ley penal, para lo que parece más adecuado partir de un criterio externo-formal —que es uno de los plurales patrones doctrinarios utilizados para clasificar esta modalidad de comportamiento humano, acogida por el art. 25.2 del CP Colombiano- se comprueba que ella es regulada por lo menos de tres maneras distintas:

a) En primer lugar, existe un grupo de disposiciones en las que se sanciona la infracción de un deber de actuar seguido quizá de un resultado; son los llamados tipos de omisión propia o pura, así denominados por su consagración expresa en la ley. Por ej., son de resultado los vertidos en el art. 130 —lesión o la muerte, no el abandono-; en cambio, no exigen resultado los tipos siguientes:

b) En segundo lugar, se encuentran casos en los que se penaliza en una misma disposición legal tanto una acción generadora de un resultado como la omisión de evitarlo, y se le da origen a una figura mixta —en realidad una modalidad de omisión propia-: tipos de comisión y omisión propia, que contiene tanto prohibición como un mandato, como sucede de los artículos siguientes:

c) Finalmente, en tercer lugar, existe un amplio número de mandatos no sancionados expresamente en la ley, cuya trasgresión se castiga según el marco penal de los tipos de comisión a los que se equiparan —generan, por supuesto, indeseables consecuencias desde la perspectiva político criminal, pues lo anhelado sería imponer siempre una menor punición, aunque no faltan quienes defienden la tesis de la equiparación-, son los tipos de omisión impropia o de comisión por omisión, pues, también el homicidio en sus diversas especies y las distintas modalidades de lesiones personales pueden ser realizadas mediante omisión. Otras figuras que de lege ferenda podrían ser realizadas mediante omisión, no admiten tal modalidad de ejecución de la conducta de lege data.

5.- Elementos estructurales —peculiares- y elementos

a) Aspecto objetivo. Está conformado por la parte "externa" del supuesto de hecho.

a. 1) Su estructura. Se encuentran en la descripción típica omisiva dolosa diversos "hechos constitutivos de la infracción penal, sean de naturaleza descriptiva o normativa. No obstante, esos elementos solo están expresamente consagrados en tratándose de la omisión propia, no así en las impropias que, en parte, son de formación judicial, pues se le obliga al juez a completar el tipo penal respectivo. Ello, debe reiterarse, pone en entredicho la constitucionalidad de estas figuras, por no armonizar con el principio de taxatívidad (aunque, para aplacar las críticas se diga que el legislador ha consagrado la cláusula de equivalencia, para algunos innecesaria puesto que los tipos de la parte especial, pueden permitir deducir sus elementos). Adicionalmente, el tipo legal señala qué pautas deben tenerse en cuenta para determinar la posición de garante (art. 25. inc. 3 CP Colombia, y art. 13.1. CP Perú).

 

a.2) Elementos. De manera general, se tiene:

1) El sujeto: el omisivo doloso presenta un sujeto activo y un sujeto pasivo. En la omisión propia, no ofrece dificultades, pues el respectivo supuesto de hecho se refiere al "servidor público", lo que no significa que se trate de sujetos activos indeterminados, puesto que de, ellos siempre es predicable un determinado deber jurídico de actuar derivado de la propia ley penal y de la Constitución colombiana. El CP de Perú, tiene, que el "funcionario o servidor público", lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones: ej., cohecho pasivo propio del art. 377, 378, 393, primer y segundo párrafo, 393-A, 397, 397-A, 407, 408, 424. Es esta primera modalidad de omisión; pues, está claramente delimitado el sujeto de la conducta sin tener que acudir a ninguna construcción extrapenal para determinarlo.

ii) En los "impropios o no escritos", el autor debe ser determinado por el juez, individualizando sus características conforme a los modelos legales, y, más concretamente, conforme a la llamada posición de garante con criterio general —temática sujeta a debates-. Este criterio —que no puede exigirse también en los. tipos comisivos, como lo quieren algunos- supone en el agente, en relación con el colectivo social donde se desenvuelve, una especial relación con el bien jurídico, como de cuidador, vigilante, evitador de riesgos, etc., exigida ya por la ley en el caso del servidor público, del agente de la policía, del médico, farmacéutico, practicante de medicina e, incluso, del anónimo "el que" en algunos supuestos de hecho (397, cohecho activo genérico). De esta manera, si el garante del bien jurídico no evita la producción del resultado, su omisión se equipara a la actividad desplegada por el sujeto activo que realiza la conducta activa.

No obstante, la dificultad es mayor cuando se trata de determinar cuándo existe esa posición de garante, que no puede derivarse a partir de deberes de tipo moral o social —como pretenden los minoritarios afiliados al nacional socialismo-, sino estrictamente jurídicos. El tema es controversia!, pues va desde las posturas tradicionales, cuya preocupación se centra en el establecimiento de las fuentes jurídicas de la posición de garante, por lo que la deducen de la ley, el contrato, la conducta anterior (injerencia), la asunción de hecho y- las relaciones de lealtad (por eso se le conoce como teoría formal de la posición de garante), pasa por criterios extraídos directamente de la relación del agente con el bien jurídico (de ahí el nombre de teoría de las funciones o material), o por concepciones para las cuales el sujeto debe realizar una conducta que lo ponga en contacto directo con el bien jurídico (la llamada teoría del ámbito de dominio); e incluso, por la combinación de los dos primeros enfoques (teoría mixta o formal-material), o de los tres como sucede con el CP colombiano, que después de sentar la premisa de que la posición de garante tiene que estar delimitada "claramente en la Constitución Política o en la ley" o "conforme a la Constitución o a la ley", señalan que este elemento dimana de una especial relación del sujeto activo con el bien jurídico, amén de que se afirma que hay posición de garante cuando en determinadas situaciones el agente obra "dentro del propio ámbito de dominio".

 

Al lado de estas posturas, también el funcionalismo radical formula su propia propuesta que denomina material. Para esta concepción, la posición de garante se presenta tanto en los tipos comisivos como en los omisivos, dolosos o culposos, pues "todos deben responder por las consecuencias dañosas evitables (realizadas dolosa o imprudentemente) de su obrar, pero solo los obligados a responder tiene que evitar consecuencias dañosas mediante acciones de salvación; por ello, se afirma que "en los delitos de omisión semejantes a la comisión hay deberes de actuar que representan costes de la libertad de actuar. Por eso el fundamento de responsabilidad es idéntico a los de los delitos de dominio de comisión. Así las cosas, la posición de garante se determina desde un punto de vista material a partir "del fundamento de responsabilidad", por la cual se trata —por una parte- paralelamente a los de delitos de dominio por comisión. En fin, se añade, los deberes de garante del primer grupo se llaman deberes en virtud de responsabilidad poi' organización, y los del segundo deberes en virtud de responsabilidad institucional.

III. CLASIFICACIÓN

Estos delitos pueden ser clasificados desde diversos puntos de vista. Las diferencias que se advierten entre las omisiones penales en los planos político-criminal, axiológico, jurídico-dogmático y del Derecho positivo imponen, la necesidad de distinguir entre unos y otros delitos omisivos (SILVA SANCHEZ, Jesús María. El delito de omisión. Concepto y sistemas. Barcelona, 1986, p. 311).

Manifestación de esta necesidad, son las tradicionales clasificaciones bipartitas, que distinguen entre delitos propios de omisión y delitos impropios de omisión, según la terminología alemana, o delitos de pura omisión y delitos de comisión por omisión, según la denominación española.

SILVA SANCHEZ, observa que tales clasificaciones bipartitas son el fruto de la aplicación de una sola perspectiva, de las varias posibles. Por ello, al final, se impone necesariamente una clasificación tripartita: a) delitos cuyos tipos describe una conducta omisiva, considerada con independencia de los resultados que la misma no haya impedido (delitos de mera omisión); b) delitos en cuyo tipo a una determinada conducta omisiva se anuda, como consecuencia, un cierto resultado (delitos de omisión y resultado); c) delitos cuyo tipo, sin contener una descripción expresa de una omisión, tiene el sentido de prohibir todas aquellas conductas, activas u omisivas, que conllevan a la producción de un determinado resultado (delitos impropios de omisión o de comisión por omisión).

El delito de omisión de socorro (126 CP), pertenece a la primera categoría. El delito definido en el 4° pf., del 387 ("si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos..."), que castiga al funcionario o servidor público que por culpa (o abandono) diere a tal sustracción, pertenece a la segunda categoría.

En ambos casos la omisión aparece expresamente tipificada, en el primero desconectada de cualquier resultado no impedido: la conducta consiste sin más en no socorrer; y en el segundo se le asocia a un resultado: sustracción por otra persona.

 

 

En el tercer caso no sucede, en cambio, así. La omisión no aparece expresamente descrita en el tipo. Ello se debe a que, en estos supuestos, el objetivo de la ley es evitar la producción de un resultado con indiferencia de las modalidades a través de las cuales se produzca. Pertenece a este grupo, en primer término, todos aquellos tipos que no describen ni una conducta activa ni omisiva y se limitan a señalar que será castigado el que "causare" o el "produjere", etc., tal o cual resultado. Por ej., el rpf., del 116 CP: "el que hace abortar a una mujer sin su consentimiento".

En referencia con esta modalidad de aborto la doctrina ha destacado desde siempre la indiferencia de los medios comisivos. Se insertan asimismo en este grupo los tipos que, pese a las apariencias, no describen medios activos, sino que tienen el sentido claro de prohibir resultadós con indiferencia de los medios empleados. Por ej., la modalidad falsaria contemplada en el 428 CP: faltar a la verdad en la narración de los hechos. El contenido ideológico del documento puede falsearse, en este caso, por parte del agente público (al insertar) encargado de la fe pública tanto narrando hechos que no acontecieron como dejando narrar los que sí se produjeron realmente (cfr. 428: Falsedad ideológica: "el que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a 'los hechos que deban probarse con el documento").

IV. COMISIÓN POR OMISIÓN

MEINE, deduce del 13 CP, una tercera modalidad de comportamientos omisivos: los que merecen una (des) valoración menor que la comisión por omisión (o lo que es lo mismo, que la realización activa del delito), pero una mayor que las omisiones puras (o de mera actividad). Denomina a estos supuestos "no evitación del resultado por el garante". Esta tercera modalidad, encuentra respaldo en la letra de la Ley, pero su reconocimiento general presenta al mismo tiempo ciertas disfunciones, pues muchos de los supuestos de "no evitación del resultado de garante" son subsumibles en las distintas modalidades de exposición a peligro o abandono de personas en peligro de los art. 125 al 129 CP. El origen de estas "disfunciones" se ve en la poca satisfactoria redacción del art. 13 CP, aunque se diga remitirse al art. 13 alemán, sin percatarse que en este país, la cuestión de la comisión por omisión, y en especial la de la atenuación facultativa de la pena para el omiso, carece de consenso. Por ello, el art. 13 CP es incongruente, sobre todo en la atenuación facultativa de la pena para el omiso, siendo que el legislador, mejor hubiera omitido cualquier mención a la comisión por omisión en el texto punitivo (MEINE MÉNDEZ, Iván. En: Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Ara Edit. Lima, 2003; p. 329).

A) Comisión por omisión

El "art. 13 CP, señala que quien omite impedir la realización del hecho punible será sancionado si se cumple con dos requisitos: a) "si tiene el deber jurídico de impedirlo (el hecho punible) o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo (el hecho punible)"; b) "si la omisión corresponde a la realización del tipb penal mediante un hacer". La consecuencia es, que el juez puede disminuir la pena del omiso (no se señala los criterios para tal efecto como Alemania).

a) Sobre el tema, Armin KAUFMANN precisó que, si la posición de garante no es un elemento del tipo en los delitos comisivos y que si la causalidad en la comisión por omisión no puede integrarse en un único concepto junto con la causalidad en los delitos comisivos, ello significa que dos formas de comportamiento (como el activo como el comisivo) serán típicos en la medida en que concurran presupuestos distintos para cada uno de ellos. De ahí que comisión y omisión son distinto. Así, cuando la madre no alimenta a su menor hijo y éste muere de inanición, responde como autora de parricidio en comisión por omisión, pues tiene un "deber de garante" en virtud de "una estrecha vinculación familiar". Mientras que si la misma madre dispara contra su hijo lesionándolo de muerte, aquella "posición de garante" que sigue detentando no tiene importancia alguna para considerar autora del mismo delito de parricidio, cometido ahora por comportamiento activo.

En suma, y según esta concepción, para poder imputar un resultado a una persona que omite, éste tiene que detentar una posición de garante (protección de un bien jurídico o control de una fuente de peligro) que obligue a actuar para evitar el resultado. Y como las posiciones de garante no se encuentran previstas en los tipos de la PE, pues, según se dice, los tipos de esta parte especial que podrían ser perpetrados en comisión por omisión se encuentran redactados sólo de manera comisiva, resulta necesario incorporar una cláusula en los códigos penales —ya sea en la PG o PE- que incluya cuáles son las posiciones de garante que permiten afirmar que una persona debió evitar un resultado, y con ello conceder tipicidad a las omisiones que se equiparan a un realización activa de un de un delito de resultado de la PE. Sin dicha cláusula la comisión por omisión sería atípica.

b) Este razonamiento es el que se debería apreciar, según la voluntad del legislador (Exposición de Motivos del art. 13 CP). Según esta voluntad, las posiciones de garante del art. 13.1. CP serían: (í) tener un deber jurídico de evitar el hecho punible, vale decir, contrato o ley; y (fi) crear un peligro inminente propio para producirlo, o lo que es lo mismo, injerencia. El punto 2 del art. 13 CP, no puede ser considerado posición de garante, ya que para que la omisión se corresponda a la realización del tipo mediante un hacer, haya que verificar primero la existencia de una posición de garante. La función de este segundo numeral es la declarar, luego de verificada la infracción de deber de garante, que la producción de un resultado a consecuencia de la omisión se corresponde con la producción del mismo resultado mediante un comportamiento activo: ej., una vez comprobado que la madre tiene un deber de garante frente a su hijo de 6 meses que la obliga a cuidar de él (art. 13.1), el que el niño haya muerto de inanición porque la madre omitió darle de lactar se corresponde con la realización activa del delito de parricidio del 107 CP (art. 13.2 CP).

c) Pero lo más importante es cuando el art. 13.2, CP, indica que la omisión se corresponde a la realización activa de un tipo penal, declara que comisión por omisión y realización activa del mismo delito no son lo mismo: que no son idénticas. Ej., la muerte del niño de 6 meses producida por la omisión de la madre-garante al no darle de lactar, es algo distinto, pero se corresponde, con la muerte del mismo niño causado por la misma madre si es que ésta le hubiere disparado. Esto supone que para el 13 CP los delitos que en principio y según la forma como se encuentran tipificados sólo se pueden perpetrar de manera activa. Pues si pudieran ser cometidos directamente mediante un comportamiento omisivo no tendría sentido hablar de correspondencia, menos prever una cláusula como la del 13 CP.

Siguiendo este razonamiento, habrá que admitir que, si un comportamiento omisivo no es, per se, igual a uno activo, y que para logar que se corresponda con este último se requiere de una posición de garante que los delitos comisivos no exigen, la omisión en sí misma resulta siendo algo "inferior" a la comisión. Y, además, que sólo cuando a la omisión se le añade una posición de garante es posible que alcance una correspondencia con el comportamiento activo descrito en el tipo penal de la PE y que, recién, y sólo recién, sea un comportamiento típico (en este caso omisivo: comisión por omisión). Veamos en otro ej.: la omisión del médico de suministrar al paciente, según su deber, el medicamento que lo mantiene con vida, se corresponde con la muerte del mismo paciente causada por el médico si lo envenena, sólo porque el médico es garante de la salud del paciente.

d) Los delitos que pueden ser perpetrados en comisión por omisión se encuentran redactados de manera activa (ej. 106), de ahí que se requiera de una cláusula (en nuestro caso el 13) que indique cuándo la producción de un resultado a través de un comportamiento omisivo se corresponde con el comportamiento activo descrito en el tipo penal. Luego, existirá dicha correspondencia ,cuando el sujeto activo tenga una posición de garante y haya hecho caso omiso del deber de evitar el resultado que le impone dicha posición de garante. De todo esto se concluye que si no existiera una cláusula como la del 13 CP no sería posible, por contrario al nulla poena sine lege, sancionar en comisión por omisión.

C. Crítica

Este razonamiento no es convincente. Sí se parte de la norma penal, del injusto penal y de la propia redacción de los tipos penales, se concluye que la comisión por omisión —y con ello las propias posiciones de garante- es algo distinto a cómo se entiende en la doctrina mayoritaria. Si esto último fuera verdad, cualquier otra relación que se pretenda establecer entre la comisión por omisión de un delito de resultado y su realización activa que no sea de plena y absoluta identidad, sería contrario al principio de legalidad.

Incluso los que no participan de un concepto imperativista de la norma penal reconocen que ésta dirige pautas de conducta a las personas para que se abstengan de realizar determinados comportamientos o para que realicen algunos otros. Esto es verdad, pero no en la dimensión en que comúnmente se cree. Así, por ej., se dice con frecuencia que detrás de los delitos omisivos descansa una norma preceptiva que obliga a su destinatario a llevar a cabo una determinada actividad, ej., la norma del delito de abandono de persona en peligro del 127 CP conminaría a "ayudar a la persona cuando se encuentra en peligro". Mientras que bajo un delito activo subyace una norma prohibitiva, que, como su nombre lo dice, prohíbe realizar determinadas conductas (el 106, es norma que le dice al destinatario "no matar").

Detrás de la comisión por omisión se aprecia, en realidad, una norma preceptiva, representada por la producción de un resultado. Esto, en realidad, lo que demostraría sería que algunos delitos de resultado, como el homicidio, pueden realizarse tanto por forma activa como por pasiva. La norma del homicidio, en verdad, dice "no mates", pero no hace alusión a los medios en virtud de los cuales no se ha de matar ni a los medios en virtud de los cuales se tiene que salvar la vida de otro. Se refiere, simplemente, a la producción del resultado muerte.

Dicho en otras palabras, en algunos supuestos la norma penal no distingue entre delito activo y omisivo, toda vez que una cosa es el mandato que transmite la norma penal que se plasma en el tipo de lo injusto, y otra cosa distinta las formas en que dicha norma penal puede transgredirse. Para decirlo con el ej., de la madre que omite darle de lactar a su menor hijo y éste muere de inanición: ella desobedece la norma penal "no matar". El que lo haya hecho mediante un comportamiento omisivo (no darle de lactar) o mediante uno activo (dándole un disparo) no impide reconocer que ello en nada afecta a la tipicidad del delito de parricidio. La tipicidad de este delito, al igual que la del homicidio, se agota, como se dijo, con la producción del resultado muerte.

La ley (la tipicidad de los delitos que puede perpetrarse en comisión por omisión) no diferencia entre comisión por omisión y delitos activos de resultado. Lo único que hace es discernir, en primer lugar, entre, .en primer lugar, delitos que sólo pueden ser realizados de manera activa. Ello es así cuando la conducta descrita en el tipo de lo injusto gira en torno a un verbo inequívocamente comisivo, como acontece, por ej., en la denuncia calumniosa (402 CP) que requiere se denuncie a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no es tal. Ocurre lo mismo con el delito de falso testimonio (411 CP), que precisa que se efectúe una falsa declaración en un procedimiento administrativo. Y lo mismo sucede en el delito de prevaricato (418 CP), donde el juez o fiscal han de dictar una resolución o emitir un dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley. En segundo lugar, según la ley, existen también delitos que únicamente pueden cometerse mediante comportamientos omisivos. Ej., de esta segunda categoría lo constituyen la omisión de auxilio (127 CP), en mérito a la cual se reprime a quien encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estrado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio, y la omisión de denuncia contemplada (407 CP), que sanciona a quien omite denunciar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito. En tercer lugar, la ley reconoce delitos que pueden realizarse indistintamente mediante comportamientos activos u omisivos. Dentro de esta categoría se puede incluir, por ej., la mayoría de modalidades de los delitos contra la vida independiente y lesiones.

Para la doctrina tradicional, la cláusula de equiparación entre omisiones y comisiones no tendría vigencia en aquellos casos en los que la ley' describe expresamente que el deber puede ser infringido tanto mediante una acción como por una comisión. Pues aquí es la propia ley, se dice, la que establece expresamente la equiparación. Lo dicho hasta aquí, permite cuestionar aquella extendida opinión que denomina "comisión por omisión" a la realización, mediante un comportamiento omisivo, de un delito de resultado que se encuentra redactado de manera comisiva. En segundo lugar, la expresión "comisión por omisión" resulta poco feliz ya que distorsiona el verdadero significado del injusto cometido omisivamente. Afirmo que, la comisión por omisión, al igual que la perpetración mediante un comportamiento activo del delito de resultado, se deduce directamente de los tipos de la PE, sin necesidad de acudir al art. 13 CP; que la comisión por omisión no es un delito especial como comúnmente se afirma; y, que la posición de garante es irrelevante para la comisión por omisión.

 

Segunda parte

19) Homicidio por omisión

a) Estructura de la omisión

Cuando se habla de un "delito de omisión" se entiende que no se trata de un "no hacer nada", sino más bien de un "no realizar una conducta que prescribía el orden jurídico"; el obligado hizo algo diferente, actuó en otro sentido; la omisión es "una conducta que fue", cuando debió "ser otra". Por ende, es más apropiado habla de un "tipo de omisión" que de un "delito de omisión".

El Código penal ha dispuesto que el hecho punible puede ser realizado por acción u omisión (art. 11), en tanto que el término "omite impedir" está previsto en el' art. 13; la conducta dirigida a la no ejecución de un hacer, la omisión de un determinado hacer, deberá merecer la consideración de acción. Bajo determinadas circunstancias, el no hacer algo, se equipara, en derecho penal al hacer activo (art. 13. 2).

La omisión en el mundo natural no existe, ella se da como un juicio comparativo entre algo realizado y algo que se esperaba fuese realizado; ella existe, no en un plano natural, sino en un plano comparativo, como un concepto de relación. Cuando decimos que Cayo omitió "venir", el hecho "no venir" no tiene existencia real y objetiva, lo que existe es lo que verdaderamente ese alguien hizo: viajar a otro lugar, jugar, dormir, etc., en lugar de la acción esperada.

La omisión es lo que "no fue", es decir, lo que "no es"; y así la omisión pertenece al mundo de los valores sociales. Pero tampoco puede afirmarse que la omisión sea una creación del derecho penal, ella existe por fuera del orden penal, pues en el mundo social o de relaciones ético-culturales también puede decirse que alguien omitió cumplir un deber cuando en su lugar realizó un hecho distinto del debido; es claro que en la omisión también existe una conducta voluntaria: quien omite salvar una vida en peligro hace algo contrario a la acción de salvación, pero el tipo penal, como es obvio, no se refiere a la acción efectivamente realizada sino a la que debía tener existencia.

b) Los tipos de omisión

En los delitos de omisión propia, la tipicidad está constituida por la no realización de una conducta ordenada por el derecho; el tipo describe el incumplimiento del mandato de hacer, por lo que todo tipo de omisión propia tiene como norma antemural un "mandato" o debe de ejecutar una acción determinada que no se encuentra en el tipo penal (ej., arts. 126, 128, 149, 150, 419, 422, 423, 424, etc.).

La particularidad es que están autónomamente descritos en la ley, tienen norma propia (a diferencia de los de comisión por omisión, que son solo formas de producción del tipo de acción y derivan de él); existe una limitación para el ámbito del autor, pues solo puede ser autor quien está obligado a realizar o cumplir un mandato. Generalmente se requiere la calidad de testigo, funcionario público, padre para alimentos, etc., situación ésta de la cual se deriva la obligación jurídica (excluye la tipicidad el hecho de que el sujeto se esfuerce en forma seria en ejecutar el objetivo ordenado).

En los delitos de "omisión impropia" (llamados también "comisión por omisión'), la ley equipara el no evitar un resultado a causarlo. Se requiere en estos casos la producción de un resultado típico que debía evitarse por un sujeto que estaba obligado a salvaguardar el bien jurídico. En la omisión impropia se impone al sujeto el deber de impedir un daño a un bien jurídico al cual es jurídicamente obligado (garante) de proteger, y se castiga la producción del resultado. Así, el médico que no evita la muerte del paciente, pudiendo hacerlo, es responsable de homicidio por omisión. En este tipo de omisión, a través del dispositivo amplificador de la parte general (art. 13), imputa al autor el resultado que no ha omitido, igual que si lo hubiera producido.

Pero no todo tipo de acción puede realizarse por omisión, pues existen ciertos tipos (de propia mano o de simple actividad) que exigen la personal realización

 

 

por el sujeto de un acto pasivo concreto. Así, la bigamia requiere casarse estando válidamente casado o a sabiendas; el falso testimonio, la violación sexual, etc., son casos en los cuales la comisión por omisión (omisión impropia lo llama Alemania) está excluida por la misma estructura del tipo penal, pues quien no impide el matrimonio no comete bigamia.

En el tipo doloso (106), como lo admite la doctrina, el homicidio "puede" realizarse por ahogamiento (acción directa) o por no alimentar (medio para matar), método este si se quiere más insidioso y cobarde. En el homicidio doloso se requiere dolo de matar, pues de lo contrarío el homicidio por omisión no se distinguiría de la omisión de auxilio, tipificada en el 125 y ss., que supone ausencia de voluntad de matar ("Exposición a peligro o abandono de personas en peligro").

Con razón BACIGALUPO, dice que las leyes penales se refieren a las omisiones por lo menos en tres formas distintas: a) cuando establecen como delito "el no cumplimiento de un determinado mandato de acción, como en la omisión de prestar auxilio. Estos delitos se agotan en la simple omisión del cumplimiento de un mandato, sin que tenga importancia 'el resultado que de estos se siga; son estos los propios delitos de omisión; b) en otros casos se establecen bajo una misma amenaza o tipo, tanto la acción positiva como la omisión, y, por tanto, el tipo comprende como equivalentes las dos formas; el tipo puede ser realizado por acción u omisión: es el caso del funcionario público que dicta resolución contra la Constitución o leyes, o no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumbe; c) "la doctrina contempla los casos en que un tipo penal prohibitivo estructurado sobre una acción puede, sin embargo, llevarse a cabo mediante una omisión". Por ej., el tipo del homicidio (106), no solo es comísible por la forma activa que expresamente caracteriza la ley, sino que también lo es en ciertas circunstancias de manera omisiva. Por lo tanto, bajo un tipo prohibitivo (ej., matar a otro), resulta posible subsumir la conducta del que no impide la realización del resultado (ej., la muerte de otro).

"SÓCRATES", dialoga con "EUTIFRON", el acusador. Sócrates: a quién persigues?, a un viejo que apenas puede andar, contesta Eutifrón; quién es, pregunta Sócrates: ¡mí padre Heraclesi, responde Eutifrón. ¿De qué lo acusas?, de homicidio, responde Eutrifrón. Sócrates: ¿es alguno de tus parientes a quien tu padre ha dado muerte? Indudablemente debe ser así, porque, por un extraño, no habrías de acusar a tu padre. Eutrifron: ¡qué absurdo, Sócrates, creer que en esta materia haya diferencia entre un pariente y un extraño! Lo que es preciso tener presente es si el que ha dado muerte lo ha hecho justa o injustamente. Más voy a ponerte al corriente del hecho que motiva la acusación: el muerto era uno de nuestros colonos; un día, que había bebido en exceso, se remató y encarnizó tan furiosamente contra uno de nuestros esclavos que lo mató. Mi padre ató de pies y manos al colono lo sumió en una profunda olla y en el acto envió aquí a consultar a uno de los exégetas para saber lo que debía hacer, sin preocuparse más del prisionero y abandonándolo como un asesino, cuya vida era de poca importancia".

Como se ve, el problema del homicidio por omisión no es tema exclusivo de la dogmática moderna; muchos siglos antes, los pensadores griegos ya se habían cuestionado sobre la responsabilidad por la omisión, y concretamente sobre el homicidio por omisión y abandono. En el "Eutifrón", PLATON esboza la responsabilidad criminal del padre de Eutifrón, que dejó morir a un colono suyo al cual había puesto en situación de peligro (atado con cadenas), omitiendo luego de prestarle cuidados, a consecuencia de lo cual falleció el colono prisionero. Aunque el padre no lo mató directamente, pues se dice que el colono murió de hambre frío y por el peso de las cadenas, se asimila su responsabilidad como si lo hubiese matado (PLATON. Diálogos: "Eutifron". Medellín, Colombia, 1978; pág. 49). TOMÁS DE AQUINO también considera que por omisión se peca y delinque (Tratado de la Justicia México, 1975; pág. 205).

c) Fundamento jurídico de la típicidad omisiva

Se ha planteado que la omisión impropia carece de fundamentación jurídica, pues al no existir el correspondiente tipo de omisión impropia se estaría violando el principio de legalidad del delito; pero, siguiendo a la Constitución, no hay duda que la omisión también genera responsabilidad penal, a más que las normas generales del CP son suficientemente claras en determinar que el hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión (art. 11, 12) y que cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado punible no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivaldría a causarlo (art. 13), aspecto que se complementa con la existencia del tipo de acción, despejándose así las dudas sobre la legalidad de los tipos de omisión.

Es claro que el núcleo de la omisión impropia está referido en la ley con la fórmula del tipo activo, dado que la omisión es solo un concepto de referencia a determinada acción, en este caso, la de matar a otra persona; lo que en realidad ofrece dificultad para la determinación del tipo de esta figura es la delimitación de quien está jurídicamente obligado a evitar el resultado, o sea, quien tiene la posición de garante del bien. Determinar precisamente quiénes tienen la obligación jurídica de impedir el resultado no es tarea fácil, pues no basta con que se establezca la existencia de deberes, sino que es indispensable que el deber jurídico sea el de evitar el resultado; en el caso del homicidio, la muerte; bien porque se deba conjurar el peligro directamente, o porque se deban realizar actos que prevengan o impidan el peligro de muerte para el guardado. La posición de garante surge de obligaciones de defensa de ciertos bienes jurídicos y de supervigilancia —ej., tener un animal peligroso-, neutralización o prevención de ciertas fuentes de peligro (BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. Barcelona; Ariel, 1989; pág. 247).

El ámbito de determinación sobre quién puede ser autor de omisión impropia, no establece una barrera infranqueable a la constitucionalidad de esta conducta, pues el principio de legalidad se colma de la misma manera que en el tipo culposo, evento en el cual la ley penal no determina de antemano quiénes pueden ser autores de imprudencia homicida, pues la calidad de autor imprudente solo puede establecerse de circunstancias de la vida de relación. Entonces, la tipicidad de la omisión impropia es, entonces, en la determinación del sujeto activo, similar a la del delito de homicidio culposo.

d) Sujeto activo, la posición de garante

En tanto que el homicidio por acción puede ser cometido por cualquier persona, la modalidad de homicidio por omisión solo puede ser cometido por quien está jurídicamente obligado a evitar el resultado muerte y no lo hace. El concepto de "garante" debemos extraerlo no solo de la ley positiva, sino de otras situaciones, tales como las relaciones de concubinato, la asunción del riesgo, hacer precedente peligroso, etc. Solo respecto de quien podemos hacer la equiparación del "no evitarlo" a "ocasionarlo", puede predicarse la autoría (el garante" del bien jurídico). Se trata de una modalidad típica con sujeto activo calificado. Por ello no cualquier persona puede ser autor.

El tipo penal del homicidio no describe las características del autor por omisión, dificultad que emana no de la ley sino de la naturaleza de las cosas, pues no podría el art. 106 enunciar la inmensa variedad de posibles autores por omisión (igual sucede con los delitos culposos). No puede ser cualquier obligación de actuar la que hace equivalente el no evitar al producir, pues de esa forma el solo incumplimiento de un contrato, el del celador por ej., se convertiría en homicidio, lo que es inaceptable. Por ello et contenido del deber, precisamente, debe ser el de conjurar el riesgo o peligro concreto surgido para el bien jurídico. Así, el vigilante o guachimán que adquiere por contrato la obligación de cuidar un inmueble o una calle, no se convierte por ello en "guardaespaldas".

MIR PUIG dice, no basta la simple posición de garante y el poder de evitar el resultado, es necesario además, que la situación de absoluta dependencia personal que caracteriza a la posición de garante se produzca en el caso concreto. Por ej., el médico tratante se obliga a intervenciones y cuidados que eviten la muerte, pero no está obligado a evitar un atentado homicida en contra de su paciente (el deber de garante se asume en relación con una actividad concreta, y no como un deber de actuar en todos los casos).

No todo aquel que no evita un resultado que podría evitar es autor, pues de lo contrario nos convertiríamos en custodios del prójimo. La ley dispone que solo quienes estén especialmente vinculados por obligaciones legales, contractuales o circunstanciales, en la guarda o custodia del bien jurídico, pueden ser considerados autores de homicidio. Y ello es así, pues si la ley considera como delito el simple hecho de no pasar alimentos al hijo de familia (art. 149), con mayor razón debe sancionar más drásticamente al padre que para matar no suministra alimentos al niño. El precepto prohibitivo "no matarás", no siempre se puede convertir en el precepto imperativo "salvarás" la vida de tu prójimo, para hacer culpable de homicidio por omisión a todo sujeto que no la cumpla.

No puede tratarse de una obligación normal o por amistad, sino de una verdadera obligación jurídica, que puede derivarse de normas penales, civiles, administrativas, laborales, reglamentos, normas disciplinarias, acuerdo previo, orden de autoridad competente, la costumbre, etc. Según el derecho, solo puede tener por equivalente el no evitar a causar, cuando medie una especial "obligación jurídica de evitar el resultado". Se trata de una obligación jurídica y no de una "obligación legal", concepto este último más restringido que el primero, pues el orden jurídico se compone no solo de leyes positivas, sino que lo integran, además, las costumbres y usos sociales, no contrarias a la ley, las normas de cultura, etc. (cfr. H. WELZEL; ob. cit.; pág. 286).

 

e) El dolo en la omisión impropia

Requiere de un dolo equivalente al de la figura a la cual tipifica. Debe referirse a todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo, y por ello, en el caso del homicidio doloso, la omisión supone: conocimiento de la posición de garante, las existencia de la situación de peligro y de que la omisión de la acción debida es condíción para la muerte, así como la voluntad de omitir la acción debida con representación del resultado. Al dolo del upo pertenece la voluntad de no actuar, conociendo todas las características objetivas del tipo y sabiendo que la evitación del resultado inminente es posible.

Según BACIGALUPO, "integra el dolo en la omisión impropia con: O conocimiento de la situación generadora del deber de actuar, ii) circunstancias que fundan la posibilidad de obrar, y ir) indiferencia respecto al resultado". El homicidio doloso por omisión supone un dolo, si bien no igual, al menos similar al dolo del tipo activo, pues en la modalidad activa "se quiere ocasionar la muerte" y en la omisiva "se quiere no evitar el resultado" (cfr. por todos, J. WESSELS, BACIGALUPO, MAURACH, KAUFMANN).

B) EL PARRICIDIO

1. El parricidio y su tradición histórica

Aunque discutido el origen del término "parricida", lo cierto es que aparece en la Ley de las XII Tablas para denominar así la muerte de los padres cometida por los hijos, denominación con la cual se entiende hoy la muerte entre parientes que nuestro Código penal lo extiende indebidamente.

PLATON, recogiendo antiguas tradiciones, fue uno de los primeros en proponer la pena de muerte para el homicidio cometido sobre la mujer, en contra del padre o de la madre o de los hijos (PLATON. Las leyes; ob. cit. pág. 194). Los trágicos griegos como ESQUILO abordaron por su parte el tema del matricidio y el conyugicidio con singular maestría psicológica de los personajes. La pasión desenfrenada que lleva a Clitemnestra —en coautoría con su amante Egisto- a matar al rey Agamenón, que llega victorioso de los muros de Troya. Si el amor carnal y el odio, a la vez, llevan a la mujer a premeditar la muerte de su esposo con sombríos designios, tal como se narra en "Agamenón", en "Las Coéforas" —parte de las Orestiadas - se narra el acto opuesto: Orestes, hijo de Agamenón y Clitemnestra, sabedor del homicidio de su padre sumido en el dolor profundo y en intenso estado de exacerbación anímica, da muerte a su propia madre para vengar la muerte de su padre. Esquilo maneja el hilo de la fatalidad, el dolor moral desborda a los personajes y la voluntad se abisma al matricidio. ()restes, perseguido por las Erinias —deidades que perseguían a quien mataba a la madre-, es enjuiciado y sometido a la decisión del jurado popular, juicio en el cual Orestes es absuelto. Tanto pudo el móvil del matricidio, que el hecho alcanzó justificación (ESQUILO. Tragedias. Edit. Gredos, Madrid, España, 1986: "Agamenón", pág.367, y "Las Coéforas", pág. 441).