Fundamentos del D.P en un estado social y democrático de derecho
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
CAPÍTULO I.........................................................................................................................
1.- EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
2.- EL ESTADO PERUANO COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
2.1.- LA FORMULA POLITICA DEL ESTADO PERUANO
2.2.- EL PUEBLO TITULAR DEL PODER
2.3.- EL MODELO SOCIAL PERUANO
3.- EL DERECHO PENAL Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
4.- EL IUS PUNIENDI O PODER PUNITIVO DEL ESTADO
4.1.- TITULARIDAD Y NATURALEZA DEL IUS PUNIENDI
4.2.-LÍMITES AL IUS PUNIENDI: LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
4.2.1.- PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL ESTADO
4.2.2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD
4.2.3.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD
4.2.4.- PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA
4.2.5.- PRINCIPIO DE SUBSARIEDAD Y FRAGMENTARIEDAD
4.2.6.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
4.2.7.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
4.2.9.- PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN
CAPÍTULO II.....................................................................................................................
1.-FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
2.- EL DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL Y PROTECTOR DE LOS BIENES JURÍDICOS
3.- EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS – BOSQUEJO HISTÓRICO
4.- FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
4.1.- LAS TEORÍAS DE LA PENA
4.1.1.- LA PENA
4.1.1.1.- ¿QUÉ ES LA PENA?
4.1.1.2.- EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA PENA
4.1.1.3.- FUNDAMENTO DE LA PENA
4.1.1.4.-NATURALEZA DE LA PENA
4.1.1.5.-FINES DE LA PENA
4.1.2.- LA PENA COMO INSTRUMENTO NECESARIO EN EL DERECHO PENAL
4.1.3.- LAS TEORÍAS DE LA PENA
4.1.3.1.- LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS
4.1.3.1.1.- FUNDAMENTACIÓN
4.1.3.1.2.- TESIS ABSOLUTISTAS
4.1.3.1.3.- CONSIDERACIONES CRÍTICAS
4.1.3.2.- LAS TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS
4.1.3.2.1.-FUNDAMENTACIÓN
4.1.3.2.2.- LAS TEORÍAS PREVENTIVAS GENERALES
4.1.3.2.2.1.-LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA O INTEGRADORA
4.1.3.2.2.-LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA O INTIMIDATORIA
4.1.3.2.3.- LA PREVENCIÓN ESPECIAL O PREVENCIÓN INDIVIDUAL
4.1.3.2.3.1.- FORMULACIÓN Y ANÁLISIS
4.1.3.2.3.2.- PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA o IDEOLÓGICA
4.1.3.2.3.3.-PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA o NEUTRALIZANTE
4.1.3.3.- LAS TEORÍAS MIXTAS O UNIFICADORAS
4.1.3.3.1.-FUNDAMENTACIÓN
4.1.3.3.2.- LAS TESIS QUE EXPLICAN LAS TEORÍAS MIXTAS
4.1.3.3.2.1.-LA TESIS RETRIBUTIVA – PREVENTIVA
4.1.3.3.2.2.- LA TESIS DIFERENCIADORA DE SCHMIDHAUSER
4.1.3.3.2.3.- LA TESIS DE LA UNIÓN DE GOSSEL
4.2.- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
4.2.1.- ORIGEN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD:
4.2.2.- CONCEPTO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
4.2.3.- NATURALEZA DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
4.2.4.- CLASES DE MEDIDA DE SEGURIDAD
4.2.4.1.- TRATAMIENTO DE INTERNACIÓN - MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
4.2.4.2.-TRATAMIENTO EN AMBULATORIO - MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD
CAPÍTULO III..............................................................................................................................
1.- INTRODUCCIÓN A LA CRÍTICA DEL DERECHO PENAL
2.- PRINCIPALES CRÍTICAS AL DERECHO PENAL
2.2.- EL FENÓMENO DE LA PRISIONALIZACIÓN
2.3.- LA CUESTIONADA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL
3.- ACTUALES POSICIONES POLÍTICO – CRIMINALES REFERIDAS AL DESARROLLO DEL DERECHO
PENAL
PENAL
3.1.- EL ABOLICIONISMO DEL DERECHO PENAL
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Un Estado democrático:es aquel en el que los ciudadanos participan de modo más o menos directo en el gobierno de la "ciudad". En un estado democrático, la soberanía corresponde al "pueblo" (demos) y éste la ejerce, con arreglo a la ley y por medio de sus representantes, desde las distintas instituciones políticas del Estado.
Un Estado de Derecho: es aquel en el que la actuación de todos sus integrantes se haya sometida incondicionalmente a la ley. En un Estado de Derecho, ni siquiera la mayoría puede promover una actuación institucional contraria a la ley (por muy mayoritaria que sea la voluntad de hacerlo).
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conviene hacer dos observaciones importantes:
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ü Una democracia que no fuese a la vez un Estado de Derecho corre el peligro de convertirse en una "dictadura de la mayoría", en el que los derechos de las minorías no fuesen respetados. Es lo que el historiador Luciano Canfora denomina el "anarquismo democrático", del que han sido víctimas numerosas minorías en diversos países durante los dos últimos siglos.
ü Un auténtico Estado de Derecho apenas podría llevarse a efecto si no es sobre la base de una democracia. Como advierte el jurista A. Torres del Moral.
"Para que un Estado sea de Derecho ha de serlo en los dos sentidos del término Derecho:
1) En su sentido 'objetivo', de norma, exigiendo que rija el imperio de la ley, que el ordenamiento jurídico o legal sea límite y cauce del poder.
2) En su sentido 'subjetivo', exigiendo también que ese ordenamiento jurídico incorpore los derechos y libertades [fundamentales] de las personas. Solamente hay garantía de que el ordenamiento jurídico incorpore los derechos subjetivos [fundamentales] si los sujetos mismos, los ciudadanos, participan en su creación, lo que únicamente sucede en la democracia. Solamente en una democracia puede realizarse plenamente el Estado de Derecho”.
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Para la consecución de los fines del hombre, el ser humano tiene la necesidad de un medio, que haga posible un verdadero encuentro con sus congéneres, ya que de estos depende, en gran medida, su propia esencia. Ese medio conocido es conocido con el nombre de Sociedad.
Pero esta sociedad, necesita relacionarse con el estado al que pertenece y estas relaciones históricas entre la sociedad y el estado han evolucionado según el sistema político, la naturaleza del régimen jurídico, los intereses de los grupos, el tiempo y las circunstancias colectivas presentes y futuras. El Estado ha ejercido de manera variable, acertada o equívocamente su rol frente a la sociedad. Las libertades y los derechos avanzan como conquistas irrenunciables, impidiendo que se desconozca el fin de las instituciones y el deber de protección y acatamiento que el Estado para con la sociedad.
Entre las nociones de Estado – Sociedad – Derecho, existen relaciones estrechas que implican acciones recíprocas, entonces como definir al Estado Democrático y Social de Derecho, partiremos tratando de dar una concepción por separado de lo que implica este tipo de estado, analizando unitaria y conjuntamente los alcances que tiene.
Dicha noción de un Estado Social y Democrático de Derecho alude a una comunidad en donde sobre las bases de las experiencias establecidas para el Estado de Derecho, se han amalgado las características tanto del Estado Democrático como del Estado Social.
Este tipo de estado protege y promueve el goce de derechos como la libertad, la seguridad y la igualdad ante la ley; si no que adicionalmente pretende conseguir su mayor efectividad. Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.
El jurista Víctor García Toma nos da unos lineamientos básicos para la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de tres aspectos básicos:
· La Fuente de su institucionalización y el fundamento de la legislación del poder reposa en el pueblo; que mediante la equidad y las políticas sociales aspire a plasmar la igualdad real en pro del desarrollo de la personalidad de sus miembros.
· La existencia de condiciones materiales idóneas para alcanzar sus presupuestos teleológicos y axiológicos, lo cual exige una relación directa con las posibilidades concretas y objetivas del Estado, así como una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal.
· La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que se pueda evaluar con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando de una manera u otra ser un obstáculo para el desarrollo social.
.- EL ESTADO PERUANO COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
El Estado peruano, definido por la Constitución Nacional de 1993 (arts. 43° y 3°), formalmente asume las características básicas del Estado Social y democrático de Derecho; es decir, se sustenta en los principios esenciales de soberanía popular, distribución o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separación o independencia de las funciones supremas del Estado y supervisión constitucional. Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado.
Los Derechos Fundamentales se reconocen como anteriores y superiores al Estado, y se entienden como atributos del ser humano, como facultades inherentes a su naturaleza. Asimismo, se establece la responsabilidad de los operadores del Estado en el ejercicio de sus funciones (arts. 40° y 41° de la Constitución Nacional).
Sin embargo, dentro de este gran marco ideopolítico que modela al Estado peruano concurren otros elementos o factores materiales que perfilan y tipifican a nuestro Estado, lo determinan y le da forma. En este sentido, por imperativo formal (Principios Generales del Régimen Económico. Cap. I del Título III de la Constitución Política de 1993) y en especial por las condiciones materiales, realmente el Perú se nos muestra fundado sobre relaciones de propiedad, iniciativa privada y libertad de empresa; vale decir, se sustenta sobre personas, quienes se encuentran divididas en clases o estratos sociales que se definen a partir de dichas relaciones económicas.
Tal situación se está generando por el libre despliegue de las fuerzas económicas y sociales, dando como resultado, en el orden político, una escisión en el país, poniendo frente a frente al Estado y a la nación, dando la sensación de la existencia de dos estructuras o sistemas con cierto grado de autonomía, lo que limita las funciones del Estado sólo a las de la organización política y policial, inhibiéndose de conocer y enfrentar los problemas sociales, tales como el de empleo, salarios, salud, educación, etc.
La preocupación actual del Estado Peruano se limita a objetivos muy concretos sin tener en cuenta los costos sociales. Su obligación, suponen sus operadores, es el pago de la deuda externa como primera prioridad y de las obligaciones que el Estado tiene como tal. La austeridad en el gasto social ocupa lugar preferente en la actividad del Estado, a lo que debe sumarse el redimensionamiento del Estado, esto es, la privatización de los servicios esenciales con la consiguiente reducción de funciones estatales y puestos de trabajo.
El Estado peruano, en el marco de la Constitución vigente, no garantiza más el derecho de todos a la seguridad social (art. 12° de la Constitución de 1979), sólo nos ofrece un reconocimiento progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias de salud y pensiones (arts. 10° y 11° de la Constitución de 1993). Se ha dejado de lado la cobertura a los riesgos por maternidad, invalidez, desempleo, accidentes, vejez, muerte, viudez y orfandad que la Constitución de 1979 ordenaba cubrir (art. 12°).
Se ha eliminado también el contenido socioeconómico que el trabajo como institución tenía en la Constitución de 1979 en su art. 42°. Para el constituyente de 1993, el trabajo no es fuente de la riqueza, o en todo caso ignora esta connotación; para él es un deber y un derecho (art. 22°), aunque no se tiene ningún elemento que nos diga cómo se realiza este derecho. El Estado elude su responsabilidad de promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los proteja contra el desempleo y subempleo en cualquiera de sus manifestaciones (art. 42° de la Constitución de 1979).
El trabajador, con la Constitución de 1993, ha perdido el derecho de estabilidad en el trabajo, pues se ha dejado de lado el precepto contenido en el art. 48° de la Constitución de 1979. Ahora se consigna que la ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario (art. 27°), pero como es de público conocimiento, se tiene la llamada ley de flexibilización laboral, que permite el despido de los trabajadores por cualquier causa, esto es, el Decreto Legislativo N.° 728 y su modificatoria, la ley N.° 26513.
Pero la Constitución de 1993 también, nos trae algunos cambios o innovaciones positivas, así por ejemplo es enfática en reconocer que no hay delito de opinión (art. 2.3). Reconoce, asimismo, el Derecho Fundamental de solicitar cualquier información que se requiera, sin expresión de causa, de cualquier entidad pública (art. 2.5); o que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar (art. 2.6).
La Identidad Étnica y Cultural es un Derecho Fundamental reconocido formalmente por la Constitución vigente (art. 2.19). Se trata de una novedad, pues al respecto no existe antecedente constitucional sobre él, afirma Gorki Gonzales Mantilla, quien acota que la tradición constitucional se ha mantenido de espaldas al reconocimiento de esta realidad. La Nación peruana se define materialmente como una pluralidad étnica y cultural; sin embargo, casi siempre se obvió esta realidad sociocultural, pese a que el discurso oficial o el de los operadores estatales reclaman la integración del indio a la vida nacional, sin preguntarse si la llamada vida nacional corresponde a las categorías socioculturales del indio o de sus comunidades.
.- LA FÓRMULA POLÍTICA DEL ESTADO PERUANO
La Fórmula Política del Estado es la expresión ideológica de la Nación que subyace en la Constitución Política. A la Fórmula Política, en una aproximación inicial, se le puede identificar con la Constitución Material; por consiguiente, el contenido de nuestro instituto evoluciona o se desarrolla conjuntamente con el orden social, al margen, muchas veces, de la Constitución Formal. Pero, generalmente, ejerce mucha influencia en la interpretación de dicha Constitución.
La Fórmula Política, dentro del Estado, se erige una pretensión totalizante, puesto que trata de comprender a todas las ideologías que han concurrido a la creación u organización del Estado. Se le identifica con la idea fundamental que emana de la voluntad del pueblo y se manifiesta mediante la acción de las fuerzas políticas.
Pero, como bien lo sostiene Raúl Canosa, hay una específica ideología que inspira y conforma esencialmente el talante de la Fórmula Política. No obstante, podemos comprobar en la legislación comparada así como en nuestra Ley Fundamental que el orden constitucional responde, generalmente, no a valoraciones de una determinada ideología, sino a varias ideologías, por lo cual resulta difícil conciliarlas formalmente en un instrumento jurídico sin equívocos ni zonas obscuras. Por ello, la Fórmula Política del Estado se compone de diversos principios, algunos de ellos en franca contradicción entre sí. Radica en esto precisamente el dinamismo de la ideología de la Fórmula Política.
En la Fórmula Política del Estado Peruano, como ideología básica, fundamental y dominante se presenta neoliberalismo, que se manifiesta principalmente en nuestra organización político-jurídica, define el régimen económico del país y, en gran medida, contribuye en el diseño del marco axiológico que la Nación debe observar.
Sin embargo, este contenido no agota nuestra Fórmula Política, pues contiene también principios ideológicos de raigambre cristiana y socialcristiana que se manifiestan, especialmente, en el tratamiento formal de la persona humana y sus Derechos Fundamentales. Asimismo, tenemos principios de procedencia socialista y marxista que se patentizan en los Derechos Fundamentales Económicos y Sociales. Pero, sin duda alguna, los principios económicos neoliberales, que rinden culto a la propiedad privada y rigen el mercado, son los que tiene mayor influencia y decisión en el ser del modelo estatual vigente, que es asumido por nuestra Constitución Formal y, básicamente, se encuentra definido por sus artículos 43°, 44°, 45°, 1° y 2°, normas que perfilan y dan contenido a la organización político-jurídica y a la estructura socioeconómica del país, es decir, expresan los principios que sustentan y dan fuerza al Estado peruano.
.- EL PUEBLO TITULAR DEL PODER
La Constitución Nacional en su art. 45° determina que el poder emana del pueblo. Se trata de uno de los principios fundamentales del liberalismo clásico, y cuyo significado es que el pueblo mediante su voluntad social funda el Estado y le otorga potestades y facultades para administrar y gobernar, en el marco de un sistema jurídico y por medio de órganos estatales denominados instituciones Políticas del Estado. Este acto fundacional supone, también, la elección de las personas depositarias del poder, o representantes de la voluntad social, todo lo cual configura el principio más importante del Estado moderno, el de ser democrático, por cuanto nuestro Estado Republicano se basa en la soberanía popular -como se ha expresado- y es representativo.
Conformado el Estado, el poder es manejado por los operadores políticos dentro de los límites del orden constitucional y legal. En este entorno, el poder se entiende como la facultad de operar otorgada a los representantes del pueblo, con el propósito de alcanzar los fines propuestos dentro del modelo social. Esta facultad de operar, se les asigna a los representantes de la voluntad popular mediante los repartos consignados en la Constitución o la Ley; por lo tanto, este poder no es ilimitado, y mucho menos aún permite el libre albedrío en el manejo constitucional por más alto nivel de función asignable.
En este sentido debe entenderse la fórmula de art. 45° de nuestra Constitución; en otras palabras, se trata de reconocer en el pueblo la fuente originaria del poder, poder que también debe ser reconocido como la fuerza social encaminada a dar forma político-jurídica y estructura económica a ese grupo social, para lo cual se desarrolla el proceso que supone: 1. la instalación o nombramiento de los depositarios del Poder; 2. el reparto de las funciones entre los redistribuidores del poder, o diseño del orden político; y 3. la Regulación y limitación apropiada del ejercicio del poder o formulación del orden jurídico (principio en el cual reposa el Estado de Derecho).
Como elemento que le da la coherencia tanto a la organización estatual como a su funcionamiento, que fundamenta al Estado, que lo inspira políticamente y le propone sus principios teleológicos, tenemos la ideología o conjunto de teorías y postulados que explican al hombre en su contexto social y que definen un programa político-social.
El Maestro Bidart Campos admite que en la esencia del poder hay una ideología y que ésta connota todo poder, además de que la intencionalidad finalista contiene alguna idea inspiradora; sostiene, en esta misma perspectiva, que toda organización del poder descansa en alguna idea que se tiene acerca del poder, sea en relación con los fines del Estado, con los valores o con el propio status personal de los hombres. Todas las cuestiones que atañen al origen del poder, a su fin, a su legitimidad, etc., se resuelven en función de ideas, de creencias, de valoraciones.
En gran medida, el cumplimiento de estos principios y supuestos depende de la estructura socioeconómica, que determina en última instancia la organización política. Sin embargo, nuestra Constitución -en el capítulo I del Título III dedicado al Régimen Económico- prescribe que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado, aunque prohíbe la participación empresarial del Estado. Este diseño económico dificulta las funciones sociales que deben asumir los órganos estatales.
.- EL MODELO SOCIAL PERUANO
El modelo social de un Estado, como ya se ha definido, es el objetivo o meta que se pretende alcanzar para conseguir la plena realización de la Nación; es la estructura societal donde no sólo se garantiza en forma efectiva la vida humana, sino que además rige totalmente la justicia social. En otras palabras, es el "deber ser" del Estado.
Dicho modelo debe ser la expresión de la voluntad social que se formaliza generalmente en la Constitución Nacional; el diseño del Modelo Social se define a partir del "ser" de la Nación, de los recursos humanos y materiales con que se cuente, de los niveles de libertad y respeto que se tenga de la persona humana, de la comunidad de ideas y aspiraciones que tenga el pueblo. Estos elementos se conforman teniendo en cuenta las raíces históricas comunes de la Nación, es decir, el pasado histórico común del pueblo. Además, es determinante la racionalización de todos y cada uno de los componentes de la Nación en el sentido de que forman un solo pueblo y que están obligados a construir una sociedad donde todos se puedan realizar; estos elementos encuentran justificación y coherencia, además de fundamentación, en la Fórmula Política del Estado.
El elemento más importante en el diseño del Modelo Social es el Modelo Económico que asume el Estado. En nuestro caso, la Constitución Nacional vigente, como bien precisa Marcial Rubio, define un régimen económico ortodoxamente liberal y de mercado, dentro del cual el derecho de la propiedad privada ha sido elevado a rango constitucional y en el cual el Estado debe garantizarlo, Ha desaparecido el rol social que debe jugar la propiedad, la expropiación se limita a las causales de seguridad nacional o necesidad pública (art. 70°). La privatización es el signo de nuestra economía, el Estado no puede realizar actividad empresarial, o en todo caso requiere autorización expresa mediante ley para tal fin (art. 60°).
El régimen económico nacional, como ya se ha sostenido, se sustenta en la iniciativa privada y en la libertad de empresa, especialmente en la libertad de contratación (art. 62°); ahora las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos del contrato no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en los contratos o contemplados en la ley. Ya no se consideran los límites axiológicos ni los principios constitucionales. Sólo queda, en cada caso, realizar una interpretación contextual y mutante, teniendo en cuenta las normas previstas en los arts. 1°, 2° y 3° de la Ley Fundamental del Estado y el tiempo de la realización de los hechos.
El Estado peruano en el ámbito formal presenta un Modelo Social que se define como una sociedad de trabajo pleno (art. 22°), de justicia y vigencia real de los Derechos Fundamentales (art. 44°), todo ello en el marco de la libre iniciativa privada (art. 58°). Esta sociedad supone el logro del bienestar general con las características anotadas.
Es evidente que hay una total contradicción en el contexto del Modelo Social que se pretende. Los objetivos o metas que constituyen el Modelo Social y que se explicitan como voluntad de la Nación, resultan de una parte aspiraciones comunes (vigencia de los Derechos Fundamentales y bienestar general); y, de otra, pretenden alcanzar tal modelo con condiciones materiales donde prima la iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de trabajo, cuyos límites de liberalidad no son precisamente el orden social (arts. 58° y 59° de la Constitución).
.- EL DERECHO PENAL Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Encausar al Derecho Penal hacia su vinculación material con el modelo del Estado Social y Democrático de Derecho es propio de de las constituciones posteriores a la llamada “Guerra Fría”, como la Española de 1978 o la Peruana de 1993, constituye una ambición común a la dogmática contemporánea.
El Derecho Penal, es aquel conjunto de normas que busca direccionar el comportamiento humano para evitar el resquebrajamiento de la “pacífica convivencia”, actuando a manera de regulador de determinados actos señalados como lesivos, y darle al ser humano un adecuado resguardo de sus derechos fundamentales, sin desmedro de minorías; pero aquí no se trata de preguntar sólo por la función del Derecho Penal, en abstracto, si no de averiguar qué función le corresponde a la pena en el Derecho Penal propio de un determinado modelo de estado, en este caso técnicamente hablando de un Estado Social y Democrático de Derecho.
En un Estado de Derecho es indispensable el control constitucional de sus leyes, el imperio de la ley como expresión de la voluntad general. El Derecho Penal ejerce un control del poder punitivo del estado y en cualquier sociedad debe encaminarse a que en la aplicación de las normas penales no exista arbitrariedad y una sobre autoridad por parte de quienes ejercen ese poder para imponer sanciones penales.
El Derecho Penal, como conjunto de normas jurídicas, refleja que es lo que la voluntad general expresada en ley quiere castigar. El Derecho del Estado para imponer penas debe ciertos límites con el fin de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario estatal.
Al respecto de esto el Dr. Cubano Orlando T. Gómez, en su publicación “Derecho Penal en un Estado Social y Democrático”, nos menciona sobre tres aspectos fundamentales para sustentar un Derecho Penal acorde a este tipo de estado mencionado.
Sustentando un Derecho Penal acorde a un Estado Social y Democrático de Derecho:
· La relación del Derecho Penal con los principios constitucionales
· El papel de la dogmática y una correcta política criminal.
· La existencia de los Principios límites propios del Derecho penal.
Tratando de analizar los diferentes puntos mencionados anteriormente, el mismo Dr. Orlando Gómez, nos refiere en relación al primer aspecto, el Derecho Penal del Estado, que para proteger valores e intereses con relevancia constitucional ha definido delitos determinados, conductas en cuya verificación asocia penas y medidas de seguridad, como consecuencias jurídicas, por tanto el Derecho Penal acorde a un tipo de estado como éste es aquel que deja de lado las conductas irrelevantes y que no agreden los interés ajenos y se preocupa en defender los interés y derechos de una persona atacando a las conductas lesivas o contradictorias al sistema.
Así mismo analizando el segundo aspecto de un Derecho Penal amoldado a un Estado Social y Democrático de Derecho, nos da referencia de un punto clave en el Derecho Penal, que éste ha ido reformándose con el pasar de los años y han ido trabajando conjuntamente con ciencias que vinculan en sus contenidos y en la actualidad la aplicación del Derecho Penal, no es una mera aplicación de normas o un regulador aislado, nos damos cuenta así que los postulados de ciencias como la Política Criminal sirve de vector en criterios y decisiones del Derecho penal, respecto a los sistemas dogmáticos para la aplicación del Derecho Penal, dando así un eficacia en la aplicación y garantías de mayor seguridad al Estado en función.
.- EL IUS PUNIENDI O PODER PUNITIVO
El Ius Puniendi es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. De forma desglosada encontramos por un lado que, la expresión “IUS” equivale a decir “Derecho”, mientras que la expresión “PUNIENDI” equivale a “Castigar” y por tanto se puede traducir literalmente como “Derecho a Sancionar”. La expresión se utiliza siempre en referencia al actuar del Estado frente a los ciudadanos.
El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos diferenciados: El Derecho Penal Objetivo y el Subjetivo. La parte Objetiva nos hace referencia al conjunto de normas penales. Por su parte el Derecho Penal Subjetivo (Tambien llamado IUS PUNIENDI) es el derecho que corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho Penal Objetivo. El Derecho Penal Subjetivo se refiere básicamente al objetivo de la pena.
Para tener una clara idea de lo que es la facultad punitiva del estado, se debe tener en claro el objetivo del Derecho Penal, pues éste se concibe como un conjunto de reglas o leyes que tienen como fin la imposición de las penas. Esta atribución delimita a la potestad de castigo del Estado, esto es lo que se conoce como “IUS PUNIENDI” y que legislativamente es previo a la pena, siendo así que es considera “como que no es más que la facultad que tiene el Estado de imponer las penas”.
En virtud de todo lo dicho, podemos decir que el IUS PUNIENDI es el derecho de penar, por lo que en ese sentido debe entenderse como un derecho subjetivo del Estado, ó una mera capacidad para poder ejercer su fuerza legal conforme a derecho, convertida así como una autolimitación del Estado.
El IUS PUNIENDI es así entonces la facultad que tiene el Estado de castigar al individuo en base al principio de una mínima intervención del Estado. La potestad de reprimir, por consiguiente, no es un mero derecho subjetivo, sino un poder de ejercicio obligatorio, que responde a la necesidad que el Estado tiene de mantener o reintegrar el orden jurídico que le da vida, esto es poder-deber, debe actuar conforme a la norma jurídica. Este castigo estatal se orienta a la persona que es declarada culpable, y quien se impone una pena o una medida de seguridad.
.- NATURALEZA DEL IUS PUNIENDI
En derecho penal es el Estado el que tiene el control social, con fin de administrar justicia, para la conservación de la convivencia social. Pero esto no impide que en la actualidad se produzca la privatización del sistema penal.
La titularidad del Ius Puniendi pertenece al Estado en régimen de monopolio como expresión de su soberanía, esto parece fuera de toda discusión.
El Estado, como sujeto de la potestad penal, está facultado para imponer la pena que restablece el orden jurídico A él le corresponde el llamado Derecho Penal Subjetivo o Ius Puniendi, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir los actos que revelan mayor disvalor jurídico-social. Como sujeto de la soberanía, el Estado es titular de la potestad de imperio, del cual se desprende la facultad de acuñar los delitos y fijar las penas.
La naturaleza del Ius Puniendi pretende buscar una fundamentación a sus límites. La doctrina dominante opta por una denominación tradicional del Ius Puniendi como derecho subjetivo, con intervención punitiva del Estado. En cambio, algunos autores cuestionan tal naturaleza y prefieren hablar de un poder de castigar.
Dentro de la naturaleza del Ius Puniendi, hay que distinguir tres momentos en la vida de la norma:
· Antes de emanar la norma jurídica. En este momento no se puede hablar con rigor de Ius Puniendi, de un derecho subjetivo de castigar.
· Una vez dictada la norma jurídica. Surge el deber de obediencia del ciudadano, y el derecho subjetivo del estado para exigir esa obediencia.
· Cuando se infringe la norma jurídica, nace el derecho subjetivo del Estado a castigar, derivado de la violación de la norma por el infractor.
.-LÍMITES DEL IUS PUNIENDI: LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL
DERECHO PENAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMÓCRATICO
DERECHO PENAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMÓCRATICO
Esta facultad no es ilimitada, ya que el Estado, en el ejercicio del Ius Puniendi, debe auto limitarse. Este límite está dado por:
· Por el Derecho Penal Objetivo, que constituye el límite exacto de reprimir, y que es deber del Estado establecer, tanto porque no se conciba una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto por el hecho de que resulta garantía indispensable la determinación de las figuras delictivas y sus amenazas de pena con anterioridad al hecho que motiva la intervención de tipo penal por parte del Estado.
· El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible, amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista. Al respecto manifiesta Maurach: “Hoy se reconoce de modo unánime que el Ius Puniendi le han sido trazados unos límites por la dignidad humana, y por una firme relación entre culpa y castigo, que n pueden ser sobrepasados por la objetivación del poder penal.”
Un Estado que pretenda ser Social y Democrático de Derecho, tiene que llenar su Derecho Penal de un contenido que respete la imagen del ciudadano; como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad real de los hombres y mujeres, y de su facultad de participación en la vida social. Pueden de esta manera fundamentarse ciertos principios políticos – criminales generalmente aceptados en el presente, los cuales deben aún profundizarse si se quiere ahondar en el camino de un derecho penal realmente democrático; el cual no debe estar saturado de garantías formales, las cuales sin duda son imprescindibles, sino también al servicio efectivo de todos los ciudadanos.
Estos son los principios del derecho penal, los cuales son pautas generales sobre los cuales descansan las diversas instituciones del derecho penal positivo. Asimismo la doctrina las propone como guía para la interpretación del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico- penal. Estos principios tendrán que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar sistemáticamente la legislación penal; así tenemos:
.-PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL ESTADO
El derecho penal sólo debe intervenir en aquellos actos que atenten gravemente contra bienes jurídicos protegidos. Su intervención debe ser útil, de lo contrario pierde su justificación, tal como señala Mir Puig.
Este principio implica por un lado, que el derecho penal y en su consecuencia la sanción penal que es la más grave de la que dispone el Estado y la que produce una privación mayor de bienes jurídicos a los ciudadanos no debe usarse cuando exista la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico violado. El convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección, obliga a reducir al máximo el recurso al derecho penal. Por tanto, el recurso ha de ser la “última ratio”, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos.
Por otro lado este principio implica que cuando el derecho penal intervenga ha de ser para la protección de aquellos intereses mayoritarios y necesarios para el funcionamiento del Estado de derecho. A veces estos intereses serán derivaciones de derechos humanos superiores y otras serán simplemente piezas necesarias para el funcionamiento de la relación social. Cuando estos intereses de diverso origen son reputados como imprescindibles en el máximo grado se transformarán en bienes jurídicos penalmente tutelables.
.-PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos. De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide por tanto con el denominado “principio de legalidad de delitos y penas” que se expresa mediante el aforismo “nullum crimen, nulla poena, sine lege” que quiere decir: no hay delito, no hay pena sin ley. Sólo se considera como delito el hecho y sólo se puede aplicar una sanción penal si está establecido previamente a la ley.
Un punto tiene que ver con el contenido del Principio de Legalidad y para explicar este punto tomaremos la simple pero concreta explicación que dan los doctores Juan Bustos y Hernán Ormazábal en su libro “Lecciones De Derecho Penal”:
ü LA RESERVA DE LEY (nullum crimen nulla poena sine lege scripta)
Esta prohibición es una consecuencia del mandato de que la punibilidad de una conducta sólo puede ser establecida por ley. Con esta prohibición no sólo se hace referencia a la exclusión de la costumbre como fuente del derecho penal, sino también de los principios generales del derecho y de la jurisprudencia, que pueden ser en otros ámbitos jurídicos fuente del derecho.
ü LA EXIGENCIA DE TAXATIVIDAD Y DE CERTEZA (nullum crimen nulla poena sine lege stricta)
Con ella se rechaza la analogía, esto es, los supuestos en que se so- mete a una ley penal un hecho que según su tenor literal queda fuera de ella. Pero no sólo eso, sino también las llamadas «cláusulas generales» y las «leyes penales en blanco» inconstitucionales. La prohibición de la analogía significa su rechazo como fuente creadora de delitos. Es una afirmación del imperio de la ley y un límite a la actividad judicial: el juez no puede crear delitos. En caso contrario se transformaría en legislador y el ciudadano quedaría totalmente inerme frente al poder judicial. Dado que este tema se relaciona con las fuentes del derecho penal, lo trataremos in extenso en el siguiente capítulo.
ü LA EXIGENCIA DE IRRETROACTIVIDAD (nullum crimen nulla poena sine lege praevia)
Implica la irretroactividad de la ley penal. Un hecho no puede ser sometido a una ley posterior. La prohibición de retroactividad tiene diversos alcances. En primer término prohíbe que un hecho que no era punible en el momento de su comisión sea juzgado por una ley posterior. En segundo lugar, que un hecho que en el momento de su comisión tenga prevista una determinada pena, le sea aplicada otra pena cualitativamente diferente y más grave contemplada en una ley posterior. En tercer lugar, que un hecho que en el momento de su comisión tenga prevista una determinada cantidad de pena, se le aplique la mayor cantidad de pena prevista en la ley posterior. No obstante, hay que dejar claro que la prohibición de la retro- actividad de la ley penal no es un principio absoluto ya que se admite excepcionalmente el principio de retroactividad de la ley penal más favorable.
Al mismo tiempo, La doctrina reconoce cuatro garantías para el Principio de Legalidad:
Ø GARANTÍA CRIMINAL (nullum crimen sine lege)
Esta garantía señala que no se puede definir como conducta delictiva a aquella conducta que no se encuentra previamente señalada en la ley y, mucho menos, posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por ende, se entiende que se califica como delito aquello que sólo la ley lo expresa sin importar si aquella conducta sea considerada reprochable y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta manera, se prohíbe la creación de conductas criminales por vía judicial ya que dicha misión le corresponde a la ley penal.
Ø GARANTÍA PENAL (nulla poena sine lege)
Esta garantía señala que no se puede imponer a la persona una pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en el Código. De esta manera, un sector de la doctrina sostiene que no pueden asignarse más penas que las implantadas por el legislador en cada cuestión, hallándose vedado sustituir por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y, más aún, “inventar” penas. Es por ello que también recibe el nombre de principio de legalidad penal.
Ø GARANTÍA JURISDICCIONAL
Esta garantía sostiene que nadie puede ser sancionado ni castigado sino sólo a través de un juicio formal, en el cual se respeten las garantías constituidas por la ley penal. También es conocido como principio de legalidad procesal.
Ø GARANTÍA DE EJECUCIÓN PENAL
Esta garantía parte de la premisa de que toda pena tiene que ser cumplida, ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello, esta garantía se sustenta bajo el axioma siguiente: “No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley”. Esta garantía es conocida como principio de legalidad en la ejecución.
.-PRINCIPIO DE LESIVIDAD
El profesor Mir Puig establece que el Derecho penal debe proteger los denominados bienes jurídicos, evitar lesiones a estos bienes jurídicos más importantes por ejemplo la vida, la propiedad, el orden público, etc.
La expresión bien jurídica se usa en el contexto político–criminal de reclamar la protección jurídico-penal, en contraposición al sentido dogmático, que alude a los objetos que de hecho protege el derecho penal vigente.
El postulado de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que no pueden ser amparados por el derecho penal intereses meramente morales. Un Estado social y democrático sólo deberá amparar como bienes jurídicos aquellas condiciones que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social, y además para ser protegidos tienen una importancia fundamental.
Se trata en realidad, de otro límite al poder punitivo del Estado, de otra barrera al Ius Puniendi, dado que no se pueden establecer hechos punibles, penas y medidos de seguridad que no tengan fundamento en la existencia de un bien protegido. En consecuencia, deben descriminalizarse todos aquellos hechos que no estén en relación con la defensa de un bien jurídico.
.-PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
Este postulado es consecuencia del principio de legalidad pues, no hay hecho punible, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley estricta. Sería incompatible con el principio de reserva la creación de los hechos punibles o de consecuencias jurídicas por vía analógica, pues el juez debe atenerse al sentido exacto y objetivo de la ley.
La Prohibición de la Analogía es una lege stricta, en virtud de la cual es imposible estimar un comportamiento como delito o un castigo como pena, cuando no habiendo sido recogidos en tales preceptos por la ley, esta prevé, en cambio, como delito o como pena, supuestos análogos a ellos.
La analogía en derecho penal se ha convertido en un tabú, sobre todo desde que en la Alemania nazi se intentó sustituir con ella el principio de legalidad. Sin embargo, en otras disciplinas jurídicas la analogía es un excelente medio en la búsqueda de la regulación jurídica de un caso concreto.
Y es lógico que así sea, pues una ley, por muy bien hecha que esté, no puede abarcar todos los casos que se presentan en la realidad. La analogía supone la aplicación de una ley dada para un supuesto de hecho a otro no regulado por dicha ley. En este sentido, la analogía está totalmente prohibida en derecho penal. La razón de ello se encuentra en el principio de intervención legalizada. Sólo aquello que está previsto en la ley puede fundamentar la intervención punitiva estatal. Lo contrario sería dejar la puerta abierta a la arbitrariedad del juzgador y a que éste se irrogara los poderes que sólo corresponden al legislador.
.-PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y FRAGMENTARIEDAD:
El derecho penal, como todo el ordenamiento jurídico, tiene una función eminentemente protectora de bienes jurídicos; pero en esta función de protección le corresponde tan solo una parte, y ciertamente la última, interviniendo únicamente en cuanto fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que deparan otras ramas del derecho. Ello ha llevado a un cierto sector de la doctrina a decir que, frente a estas otras ramas jurídicas, el derecho penal tiene carácter subsidiario.
El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la “máxima utilidad posible” para las posibles víctimas debe combinarse con el de “mínimo sufrimiento necesario” para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentación utilitarista del Derecho penal no tendente a la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible. Entra el juego así el “principio de subsidiariedad” según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado “carácter fragmentario del Derecho penal” constituye una exigencia relacionada con la anterior.
.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
Dos son las perspectivas desde las que puede examinarse el llamado principio de culpabilidad; hay de una parte, un enfoque estrictamente jurídico- penal, a tenor del cual la culpabilidad aparece concebida como un componente de la teoría del delito. Desde este punto de vista, dentro de la tradicional definición del delito como conducta típica, antijurídica, culpable y punible, la culpabilidad no significa sino la imposibilidad de sancionar penalmente conducta algún si ésta no es imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, con parejo rechazo de la llamada responsabilidad objetiva o por el resultado. En resumidas cuentas, la configuración dogmática del hecho punible requiere inexcusablemente que éste haya sido querido por su autor 8dolo) o que, previendo o habiendo debido prever su consecución, no lo haya evitado (imprudencia); y la ausencia de este componente subjetivo excluirá, por tanto, la punición de la conducta. Mas no solo cuando no hay dolo o imprudencia respecto al resultado delictivo existe ausencia de culpabilidad, sino también cuando el sujeto carece de sentido imponer una pena ya que la normal penal no puede desarrollar la función motivadora que la caracteriza.
Se trata de llenar de contenido el concepto de culpabilidad, diferenciando las distintas exigencias que supone y cuya confusión suscrita a menudo graves equívocos en torno a aquel concepto. La culpabilidad no debe ser un oscuro juicio metafísico, sino el resultado de una seria de postulados concretos como los aquí mencionados.
Sin embargo, no es conveniente el uso de la palabra “culpabilidad”, en el doble sentido en que se emplea por la doctrina. En sentido amplio expresa el conjunto de presupuestos que permiten “culpar” a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los requisitos del concepto de delito. En sentido estricto se refiere solo a una parte de tales presupuestos del delito, a saber, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su autor. En esta obra preferiremos evitar esta ambigüedad del término “culpabilidad” y lo usaremos solo en el sentido amplio que permite su sentido. Este sentido amplio de culpabilidad es oportuno cuando se alude a su significado de límite político- criminal del Ius Puniendi. En cambio, en el contexto de la teoría del delito conviene precisar más para referirse solamente al último de los sub principios señalados, por lo que en lugar del término “culpabilidad” emplearemos allí la expresión “imputación personal”.
.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
No solo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionado a la del hecho cometido criterio éste que sirve de base a la graduación de las penalidades en nuestro Derecho. Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad.
Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad , se hizo evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad para evitar que las medidas pudiesen resultar preventiva así, cuando para evitar que el pequeño ratero siguiera delinquiendo fuese necesario encerrarle durante toda su vida.
La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad de limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no solo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho penal. Aquel principio solo exige que pueda “culparse” al sujeto de la lesión por la que se le castiga, lo cual requiere solo ciertas condiciones que permitan imputarle la lesión (como suya, como dolosa o imprudente, y como producto de una motivación normal). Nada dice esto de la gravedad de la lesión ni, por tanto, de que deba ajustarse a ésta la cuantía de la pena.
Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su “nocividad social”). La necesidad misma de la proporción se funda ya en la conveniencia de una prevención general no solo intimidatoria, sino capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva/prevención general positiva).
También las valoraciones sociales deben orientar la proporcionalidad de las medidas de seguridad. Hay que añadir que éstas deben guardar proporción no solo con los beneficios sociales que pueden aportar, sino más en concreto, con el grado de la peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido y de los que sea probable que pueda cometer.
.-PRINCIPIO DE HUMANIDAD
En una sociedad democrática, centrada por tanto en el valor de la persona, también ha de ser respetuoso del principio de humanidad, un principio menos estudiado, pero, sin lugar a dudas, “no menos importante” que aquéllos.
Tal vez sea éste el principio que en mayor medida caracteriza el origen y la evolución del contenido del sistema penal contemporáneo. Nació éste de la mano de la reivindicación de una humanización del rigor de las penas previstas en el Derecho del Antiguo Régimen.
En nuestros días se aprecia una importante y progresiva sustitución de las penas provativas de libertad por otras penas lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad y hasta por otras medidas consistentes simplemente en la suspensión del cumplimiento de la pena o de su propia imposición, o incluso en la renuncia a toda pena.
Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta en sus derechos más importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena privativa de la libertad); y su patrimonio (pena de multa). La principal misión de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de orientación a la política criminal del Estado y al control penal en su conjunto.
Ahora bien, en un Estado social y democrático de Derecho, el “axioma de humanidad”, además de reclamar el tratamiento en todo caso del ser humano para los infractores, a la “ayuda y asistencia comunitaria”, y reparar a las víctimas. Es la dignidad del individuo como límite material primero a respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderles, a ello de opone el respeto de la dignidad de todo hombre también del delincuente, que debe asegurarse en un Estado para todos.
.-PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION
Debe entenderse el principio de resocialización en un Estado democrático, no como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal. Ello ha de suponer la libre aceptación por parte del recluso, que no ha de ser tratado como el mero objeto de la acción resocializadora de un Estado intervencionista sino como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga.
La palabras “reinserción” representa un proceso de introducción del individuo en la sociedad , es favorecer directamente el contacto activo recluso- comunidad, lo que significa que los operadores penitenciarios deben iniciar con la condena un proceso de rehabilitación de los contactos sociales del recluso y procurar atenuar los efectos negativos de la pena , permitiendo que la interacción del interno en el establecimiento penal se asemeje lo más posible a la vida en libertad y , en la medida de la ubicación del penado dentro del régimen y tratamiento penitenciario, promover y estimular las actividades compatibles con dicha finalidad.
Es dable mencionar que el “ideal resocializador” se vincula con la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad, ya que con la ejecución de las medidas de seguridad se persiguen otros objetivos vinculados con la rehabilitación, mientras que en las penas de multa e inhabilitación prevalecen aspectos retributivos.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Derecho Penal es Derecho, o parte del ordenamiento, no se trata de normas morales, regula la conducta humana sólo desde el punto de vista externo, es decir de los hechos, y muy escasamente en el lado interno (intencionalidad).
El Derecho Penal es Derecho Público, su función de castigar corresponde al poder público.
El Derecho Penal es parte del ordenamiento jurídico positivo, son normas jurídicas creadas por una comunidad políticamente organizada, su cumplimiento se garantiza mediante la fuerza pública, no pudiéndose imponer ningún castigo sino en virtud de normas positivas establecidas claramente por el Estado.
Derecho Penal es un Derecho autónomo para establecer sus presupuestos y para fijar sus consecuencias jurídicas propias.
Pese a esa autonomía, tiene una serie de límites debido a la unidad y congruencia del ordenamiento jurídico: El resto de ramas del ordenamiento se encuentran interrelacionadas con él, a pesar de que el Derecho Penal no se encuentre vinculado con determinados conceptos.
Es así que si la relacionamos con la idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción del estado democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.
Pero si tratamos de revisar las conceptualizaciones del Derecho Penal dada por los juristas con el pasar de los tiempos, todos coinciden en que es un mecanismo de control, pero algunos también hablan sobre que este mecanismo tiene sus límites.
Así entonces veamos unas cuantas opiniones de diversos autores:
Para el maestro Claus Roxin en su obra “Derecho Penal Parte General” nos dice acerca del Derecho Penal:
“El Derecho Penal se compone de todos los preceptos que regulan
Presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con
una pena o con una medida de seguridad y corrección”
Tomaremos el concepto dado por el jurista Eugenio Zaffaroni quien su acepción nos da un alcance del derecho Penal y su poder punitivo limitado en la sociedad:
“Se debe entender que el Derecho Penal debe establecer sus límites
(horizonte de proyección) en forma que le permitirá distinguir
el Universo que abarca… pero toda limitación responde a cierta
intencionalidad que siempre persigue un objetivo este es
el caso de la disciplina jurídica en general y es la del Derecho
Penal en particular”
Tomando conceptos en este caso como el del jurista peruano José Hurtado Pozo, nos habla de un Derecho Penal como la expresión del control social:
El Derecho Penal es un medio de control social, y este último
Puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales
y de símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales
dichos símbolos y modelos son determinados y aplicados.
Después de observar a algunos juristas conceptualizar al Derecho Penal, logramos hallar que como se dijo al inicio, el Derecho Penal es considerado un regulador, un filtro donde el blanco a la desviación de la conducta, pero este no quiere decir que toda conducta será considerada desviada, se debe tener limitado en alcance para así poder también permitir un respaldo a los derechos inherentes a la persona y estos límites son los que fundamentan en si el accionar del Derecho Penal, para asegurar un correcto orden, una convivencia pacífica y una correcta aplicación del Derecho Penal en sí.
.- EL DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL Y PROTECTOR DE LOS BIENES JURÍDICOS
El derecho solo tiene sentido dentro de una sociedad y, esta se basa entre las relaciones que se dan entre sus miembros. La sociedad tiene como fin fundamental lograr un desarrollo colectivo, es decir, el bienestar común. Lamentablemente no todas las relaciones que se dan en su interior son pacificas, por lo que necesitan cierto tipo de regulación – control. El derecho penal aparece como medio de control más drástico al cual se debe recurrir en última instancia (ultima ratio), cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado.
Bajo el concepto de control social se comprenden los recursos que dispone una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de los comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios establecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad responde a sus transgresiones
Este amplio de control social abarca cualquier caso que garantice el orden social como el sistema educativo, el sistema sanitario y asistencial del estado y, en general, todo el sistema de organización social.
El control social se ejerce, pues a través de la familia, de la educación, de la medicina, de la religión, de los partidos políticos, de los medios masivos, de la actividad artística, de la investigación científica, etc.
El control social se vale, pues, desde medios más o menos “difusos” y encubiertos hasta medios específicos y explícitos, como es el sistema penal (policías, jueces, personal penitenciario, etc.). La enorme extensión y complejidad del fenómeno de control social demuestra que una sociedad es más o menos autoritaria o más o menos democrática, según se oriente en uno y otro sentido la totalidad del fenómeno y no únicamente la parte del control social institucionalizado o explicito.
Esta instancia de control social es limitada en relación a la posibilidad de recurrir a ella frente a cualquier conducta antisocial o que deba ser evitada. Protección eficaz no debe entenderse como protección máxima, no omnipresente, sino optima; de lo que se trata es de dispensar la tutela que sea imprescindible y necesaria. Tampoco el control que se ejerce desde el Derecho Penal es eficaz para conseguir, por sí solo, una sociedad justa e igualitaria como pretendió, por ejemplo, el racionalismo kantiano.
Más bien, lo que se pretende con él es asegurar unas condiciones mínimas de existencia. En otros términos, se trata de minimizar la violencia y el arbitrio punitivo y de maximizar la libertad y la seguridad de los ciudadanos. El carácter jurídico y altamente formalizado de este instrumento de control es una nota distintiva esencial en la caracterización del Derecho Penal, expresión de principio de legalidad y consecuencia de la gravedad y entidad de las sanciones.
Esa nota distintiva frente a otros controles sociales debiera, al menso idealmente, liberarle de la espontaneidad, de la sorpresa, de la coyuntura y del subjetivismo, rasgos que en el Derecho Penal se ven reemplazados por la “vinculación del control social a reglas creadas previamente”, “publicidad y control del propio acto de control” y “garantía de la competencia de actuación y de los Derechos Humanos en el proceso de control”.
Como es obvio, el Derecho Penal exterioriza un determinado orden axiológico y las prioridades de la convivencia en la sociedad, de modo que da una idea bastante certera de la sociedad a la cual sirve.
Así mismo con la finalidad de orientarla conducta de las personas, mediante reglas generales de carácter penal, se debe determinar, en primer lugar, cuáles son los comportamientos reprimibles; ya que el objetivo del derecho penal es evitar su realización.
Una conquista del derecho penal liberal es el de haber determinado que sólo deben ser reprimidos penalmente los actos que ponen en peligro o lesionen los bienes fundamentales para la vida en común. De ahí que se considere toda norma jurídico-penal, tiene que fundamentarse sobre un juicio de valor positivo respecto a tales bienes vitales. Esta concepción, surgió en contra de la tradicional teoría que consideraba a la infracción como un ataque contra los derechos subjetivos de la persona y cuya base era la teoría del contrato social.
La noción del bien jurídico, elaborada por Bimbaum, fue introducida por Binding en la sistemática del derecho penal y transformada por Franz von Liszt en tema central del mismo. El criterio de von Liszt respecto al bien jurídico, fue de carácter socio-jurídico y a él se vinculan casi todas las tentativas actuales, realizadas para concretar mejor su concepto.
.-LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL-BOSQUEJO HISTORICO:
El estudio de la historia del derecho penal no se debe limitar, como es habitual, a exponer una mera descripción externa sucesiva de las leyes que han regido en la que hemos llamado época moderna. La evolución de nuestro derecho penal codificado se desarrolla en un contexto histórico europeo del que ha formado y forma parte, y no puede ser entendido como un fenómeno cultural aislado de los movimientos intelectuales europeos que está en la base de las reformas penales de los últimos siglos. Los puntos de vista de la ciencia que se ha elaborado sobre los derechos positivos deben tomarse también en consideración, por que han sido configuradores de la práctica social del derecho penal vigente. Con esto no se quiere decir que la historia del derecho penal se deba reducir a una “historia de las ideas penales”; ello sería un enfoque igualmente falso y unilateral de la cuestión en estudio. Lo que aquí se propone es una historia que considere a la vez de la historia de las leyes y de las ideas que sirvieron para su creación y aplicación. Las ideas que fueron la base de la creación de la Ley Penal y aquellas que sirvieron de base a la aplicación de la misma suelen no ser idénticos, sobre todo, cuando se trata de leyes que han tenido una muy larga duración; por ejemplo: el código penal español de 1848-1850, el código penal austriaco de 1803 o el código penal alemán de 1871, en Europa; el código penal boliviano de 1834 y el argentino de 1871; en América Latina. Estos códigos fueron inspirados por conceptos que a lo largo de su aplicación fueron reemplazados por otros que, a su vez, configuraron una práctica de derecho penal de características diversas en sus distintas épocas de vigencia.
La legislación penal de nuestros días corresponde a la idea legislativa que inspiro la codificación del derecho penal con posterioridad a la revolución francesa de 1789. Concretamente se puede decir que el derecho penal moderno está edificado sobre la herencia del Iluminismo o la ilustración y se presenta en la actualidad como la condensación de diferentes corrientes intelectuales de signos opuestos que se han ido superponiendo a lo largo de su desarrollo.
Las codificaciones penales del siglo XIX siguieron básicamente el modelo del código penal francés de 1810 que marca (simbólicamente) el momento de la superación de la tradición penal medieval, representada en España por la novísima recopilación, los fueros y las partidas.
Los soportes ideológicos del derecho penal codificado desde principios del siglo XIX constituyen una redefinición de la relaciones entre los individuos y el estado. Se puede afirmar que la base del sistema legal está dada por:
ü El principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
ü La fundamentación racional de pena, de donde se dedujo la necesidad de proporcionalidad de la misma con la gravedad del hecho cometido.
ü La concepción del delito como algo diferente del pecado y, consecuentemente, un tratamiento diverso de los delitos contra la religión y contra la moral y las buenas costumbres.
ü La humanización de las penas bajo la preponderancia de la pena privativa de la libertad.
Los autores que formularon los principios fundamentales del derecho penal moderno tiene una preocupación común por la superación de la arbitrariedad reinante en la práctica penal y por la crueldad se las penas que se aplicaban (aunque muchas penas crueles ya habían caído en desuso).
Sobre la base de la tradición iluminista se asienta a mediados del siglo XIX la influencia del idealismo alemán. El punto de vista central de esta corriente es la teoría retributiva de la pena que (apoyada en la idea del Talión) procura establecer la medida justa de la pena, y con ello, el límite de la legitimidad de la misma.
La pena debía despojarse, por la tanto, preventiva o correccional. Moralidad y penalidad limitada por la idea del Talión constituyen los elementos fundamentales de la influencia del idealismo fundamental.
Desde mediados del siglo XIX las concepciones del idealismo alemán, conocidas como el conjunto de ideas penales de la escuela clásica fueron cuestionadas por una de las más influyentes corrientes del pensamiento moderno: el positivismo. Los positivistas pusieron en dudad ante todo el punto de partida del idealismo: la libertad de la voluntad, consecuencia de este cuestionamiento es la nueva fundamentación de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la reforma del derecho penal vigente.
Las transformaciones que se impulsaban adscribieron a la pena una finalidad (Von Liszt), es decir, un carácter “utilitario”, por oposición de la concepción dominante de los “clásicos”. Con ello se quería señalar que la pena debía ser proporcionada, no únicamente a la gravedad del delito (del hecho), sino a la peligrosidad del autor.
Los movimientos de reforma moderna comienzan en la época de los 60’ y se desarrollan en ella. Su punto de partida es una crítica de la política criminal del positivismo, muchas de cuyas propuestas se juzgaron contrarias a la dignidad humana. Este valor permitió dar nuevamente significación a la idea de culpabilidad, que paso a constituirse en el límite de la intervención pena del estado (sea considere la culpabilidad el fundamento o solo un límite exterior de prevención).
Ahora dando un gran salto nos damos cuenta que la pena, que de por sí es un fundamento del derecho penal, ha ido dando grandes reformar a su aplicación, pero dentro de esta reforma ha tenido que pasar de fases oscuras en el sentido de no ser justas hasta llegar a fases que se acopla a un estado.
Los fundamentos del derecho penal en general son los que dan la razón para existir dentro de un estado.
Los fundamentos del derecho penal, tienen los cortes de la justicia que dependen de las opciones penales del legislador, las prohibiciones de los comportamientos que ha considerado delictivos, las penas y los procesos contra sus transgresores, lo que añade un altísimo coste de las injusticias que depende del funcionamiento concreto de cualquier sistema penal, lo que han llamado los sociólogos “la cifra negra” de la criminalidad formada por el numero de los culpables que sometidos o no a juicio quedan impunes y/o ignorados.
.- LAS TEORÍAS DE LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD COMO FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
.-LA PENA
.- ¿qué es la pena?
La pena es, desde un punto de vista histórico, una de las más viejas instituciones de la humanidad. Ha acompañado al hombre desde el comienzo de su existencia, asegurando y haciendo posible, como último resorte, la vida en común. El castigo, según demuestra la historia del ser humano, es necesario para disuadir al infractor potencial (intimidación) y para dar confianza al ciudadano que cumple las leyes.
Jurídicamente, la pena es el arma más poderosa y devastadora del Ius Puniendi, el instrumento por excelencia de ése, del que el Derecho Penal recibe su nombre, pero también otros sectores del ordenamiento jurídico se sirven de consecuencias negativas, de sanciones y castigos.
La pena es el medio tradicional y más importante, dada su gravedad, de los que utiliza el Derecho penal. Su aparición está unida a la del propio ordenamiento punitivo y constituye, por la gravedad de su contenido, el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia. La pena consiste en una privación de bienes jurídicos prevista en la ley que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho delictivo.
El que la pena sea una privación de bienes jurídicos, es decir, algo negativo para aquél al que se le impone, que aparece vinculado a la realización de un delito, no tiene por qué suponer y a una determinada respuesta ni a la pregunta de por qué se castiga, ni a la pregunta de para qué se castiga. No tiene por qué conducir necesariamente, a la admisión de una determinada finalidad en la pena, sino que tiene también explicación desde distintos planteamientos. El que tenga que estar previsto por la ley, y el que su imposición se efectúe por la jurisdicción competente, no son sino garantías derivadas del Estado de Derecho en cuyo marco debe ser considerada.
Es cierto que la pena es un mal o expresión de la coerción estatal, pero esta no es una respuesta sino un punto de partida, pues no queda agotada su contenido ni se da el real significado de la pena. La respuesta solo es posible en la medida que se plante claramente la indisolución absoluta entre estado y pena. Desde esta insolubilidad, la pena aparece como un instrumento de aseguramiento al estado. Con ella el estado reafirma su existencia; dicho de otra forma, se auto constata de forma general y simbólica dentro de la relación social.
En un Estado Social Democrático de Derecho que se asienta sobre la realidad social, la función de la pena no puede ser otra que la de proteger su sistema social. En el campo penal significa la protección de los bienes jurídicos que el mismo Estado ha confirmado de este modo, fuente de validez de la pena es la protección de bienes jurídicos.
.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PENA
La pena encontraba su apoyo en la mística y en la religión, han seguido períodos que han tratado de explicar, con un moderado racionalismo, los cometidos del Derecho Penal. Las épocas en el que el poder estatal se esforzó por mantener su Ius Puniendi dentro de los límites trazados por el respeto a la dignidad humana, fueron reemplazadas, por otras en que los límites del poder punitivo fueron sacrificados a las necesidades de la pura razón de Estado. Razón y fe, piedad, y menosprecio del hombre, han intentado dictar la justificación de la pena. La historia de las teorías de la pena constituye una historia universal del Derecho Penal.
Sirvan estas ideas para introducir la problemática de la pena estatal. Una problemática tan antigua como el hombre mismo pero que se presenta en cada momento histórico en términos acuciantes y siempre de actualidad.
Durante su evolución la pena ha tenido diferentes etapas, en sus orígenes surge como “venganza” en su transcurrir histórico adquiere diversos caracteres y objetivos, de acuerdo a las necesidades de la sociedad y al pensamiento de cada época.
El derecho penal surge como una necesidad de regular la conducta del hombre en la sociedad debido a que desde sus orígenes este siempre ha manifestado conductas que afectaban a los demás, como es el hecho de apoderarse de los animales que eran cazados por otros, de ahí la necesidad de regular su conducta. Dentro de la “venganza” encontramos que el ofendido encuentra su satisfacción mediante un acto violento. Dividiéndose esta etapa en venganza privada, también llamada de sangre consistente en que el agraviado se hace justicia por su propia mano teniéndose que el afectado le causa a su agresor un daño similar o igual al daño que se le ocasiono; esta fase se identifica como la ley del Talión (ojo por ojo y diente por diente).
La venganza familiar, en este periodo un familiar del afectado le causa al activo un daño como un acto de justicia. La venganza divina, es la organización teocrática, todos los problemas se proyectan a una divinidad, de tal modo que encontramos los rituales y hechiceros entrelazados, quienes imponen el castigo son los representantes de los dioses.
Venganza pública, aun cuando se trató todavía un acto de venganza, en esta etapa ya existe la represión por medios públicos implicando ya la distinción de delitos públicos y delitos privados, según lesionaran los intereses de particulares o de la colectividad; los tribunales juzgan en nombre de la colectividad y para salvaguardarla imponen penas cada vez más crueles e inhumanas; en esta etapa los jueces tenían facultades para incriminar hechos no previstos por la ley como delitos, es por ello que este tipo de justicia represiva estuvo al servicio de los tiranos.
Posteriormente encontramos a la etapa humanitaria, en ella se trata de eliminar la dureza del castigo, surgen grandes pensadores como lo son César Beccaria y John Howard el primero de los mencionados da una nueva concepción de la actividad represiva y el segundo representa la base de los nuevos sistemas penitenciarios ya que describe con objetividad el horroroso estado de las prisiones de Europa.
La Etapa científica, en esta etapa es importante saber el porqué del crimen, debiéndose saber cuál el tratamiento adecuado para readaptar el sujeto, la pena debe der completada con un tratamiento de readaptación en los que se adquieren los hábitos de disciplina, trabajo y moralidad.
En la antigüedad era importante el castigo, con la finalidad de reprimir, eliminando al delincuente y que esto sirviera de escarmiento para los demás. Mientras más severa y cruel fuera la pena se pensaba que esta era más eficaz. La pena mayor que a aplicar era la pena de muerte, ya que eliminaba al delincuente teniéndose como resultado que este ya no volvería a delinquir.
Durante mucho tiempo se ha considerado que la pena, en su sentido meramente retributivo, mantiene una vinculación estrecha con la concepción tradicional de culpabilidad. Actualmente una pena, en tanto mal que sirve para retribuir la culpabilidad del agente del hecho delictivo, no puede considerarse como válida en el marco de un Derecho penal moderno, más cercano a los conceptos dogmáticos que, si no pueden comprobarse empíricamente, si por lo menos se muestren independientes de estimaciones metafísicos.
.- FUNDAMENTO DE LA PENA:
Es indiscutible que la justificación de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar a su poder penal de entregará a sí misma. La necesidad de la pena es un dato fáctico que aporta el conocimiento empírico, si bien con ella no se prejuzga el modo de operar de la pena, ni su esencia o fines, pero su necesidad es un hecho real.
En este sentido, se ha dicho que la pena tiene una triple fundamentación: política, socio psicológico y ético-individual. Desde un punto de vista político-estatal se justifica la pena porque sin ella el orden jurídico dejaría de ser un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las infracciones del mismo; desde un punto de vista socio psicológico, porque satisface las ansias de justicia de la comunidad: si el Estado renunciase a la pena, obligando a perjudicarlo y a la comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se produciría inevitablemente un retorno a la pena privada y a la autodefensa, propias de etapas históricas ya superadas; desde un punto de vista ético-individual, la pena se justifica en consideración al propio delincuente, ya que permite a éste, como un ser “moral” liberase se su sentimiento de culpa.
La pena es una amarga realidad, de la que no puede prescindir la sociedad humana. Igual que no se concibe ninguna sociedad sin criminalidad, no se concibe ninguna sociedad sin pena. Ahora bien, la pena no se legitima con la necesidad de castigo.
El castigo puede ser componente o, incluso para algunos autores la esencia de la pena, pero nunca su fin: el mal, el castigo o la retribución puede ser el medio, pero nunca el fin de la pena. A esta cuestión de los fines de la pena y la legitimación del derecho penal se han dedicado varias teorías.
.- NATURALEZA DE LA PENA:
A menudo en nuestro medio se escucha la frase: “más vale prevenir que lamentar” (con la misma frecuencia que es ignorada) ya sea para referirnos a temas relacionados con situaciones que a lo largo de nuestra vida no tocan vivir, como pueden ser las coyunturas de orden económico, financiero, académico, político u situaciones que tiene que ver con la salud. Dicho esto, es paradójico que a pesar de su importancia pocos conozcan lo que significa realmente prevenir, máxime si con ellos pueden avizorarse estados que pueden causar daños irreversibles, y la relevancia porque se adquiere en nuestro ordenamiento jurídico y en general en el Derecho, más aún, sí es la expresión de los principios de justicia que regulan las relacionan de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales y esto es lo que aparentemente se busca precisar que la pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal. Debe infligir, a veces, un mal por razones de prevención de general o especial, sin que ellos resulte su supuesto carácter represivo.
Sin embargo, partiendo de la distinción entre concepto o fundamentos y fines de la pena no es contradictorio afirmar que la pena parte de la esencia retributiva, aunque esta cumple con otros fines ajenos a la mera retribución (ejemplo la prevención). Por tanto, sería incorrecto dejarnos intimidar con la frase retribución para afirmar que la pena tiene una naturaleza retributiva, dado que, responde a la idea de que el delito es el presupuesto para la imposición de una pena.
Desde un punto de vista material, la pena es un mal porque consiste en la privación de restricción de bienes jurídicos del culpable y porque solo de esta manera puede tener su necesaria eficacia intimidatoria; por lo que, emplear en este apartado el término prevención, y así reemplazar la palabra mal, es equivocar los planos de análisis de la pena; esto es, una cosa es su esencia (retributiva) y otros sus fines.
La pena, pues es un “mal” de naturaleza retributivo. De aquí se desprende la necesidad de una relación de proporcionar entre la gravedad del hecho cometido y la gravedad del castigo. La proporcionalidad es un postulado de la retribución, aunque pueda interesar también, como es lógico, a los fines de la intimidación general y de la prevención especial. La gravedad del hecho aislado cometido es fundamento y medida de la gravedad de la pena: gravedad- la del hecho- que estará en función del contenido de su ilicitud y de la culpabilidad del autor.
.- FINES DE LA PENA:
El problema de los fines de la pena puede hacerse en dos niveles fundamentales de razonamiento totalmente distintos y que conviene aclarar desde el principio: el nivel del “ser” que correspondería a los análisis empíricos sobre las funciones sociales que el Derecho Penal cumple realmente, y el nivel de “debe ser”, es decir, el análisis de los fines que la pena y el Derecho Penal deben cumplir a la luz del derecho positivo y los principios que lo informan. Nos parecer claro que si se distinguiera y aclarara con más frecuencia en qué nivel el razonamiento se mueve el discurso científico en torno a este tema, se ahorrarían muchas confusiones.
Una cosa es, por tanto, el fin de la pena y otra las funciones de la misma. La primera cuestión responde a la pregunta “para qué sirve la pena”, condicionando el fundamento legitimación de la pena, y también el tipo y medida de la pena concreta a imponer al sujeto particular que ha cometido un delito. La segunda cuestión atañe al análisis empírico-social descriptivo acerca de “los efectos de la pena en la sociedad”, junto al efecto necesario para la supervivencia del sistema de referencia. Así, por ejemplo, es importante señalar que una cosa son los fines del Derecho Penal (nivel del “deber ser”), que pueden servir para legitimarlos; y otra cosa las funciones que este cumple realmente (nivel del “ser”). Desde este último punto de vista descriptivo se dice que las funciones del Derecho Penal, (que no solo lo legitima, sino que más bien hacen todo lo contrario), son: la de carácter ético-social, la simbólica y la de satisfacción de necesidades de psicología social.
.- LA PENA COMO INSTRUMENTO NECESARIO EN EL DERECHO PENAL
El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena en el sentido de “restricción de derechos del responsable”. El orden jurídico prevé además las denominadas “medidas de seguridad” destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales de integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad.
Desde la antigüedad de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizado la discusión, así, para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal de ofrecen estas diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros, mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del “Ius Puniendi” y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal, se trata de responder a la pregunta: ¿para qué establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la aplicación de una pena la ejecución de determinadas conductas? En este caso el Derecho penal es aquel conjunto de normas jurídicas que une ciertas y determinadas consecuencias jurídicas de mayor trascendencia es la pena; en todos los casos, ella afecta exclusivamente al autor de un delito que ha actuado culpablemente, a demás de la pena, el derecho dispone de las medidas preventivas, sin caracteres sancionatorios y condicionados por la peligrosidad del autor, no por su culpabilidad. Sin embargo, ¿cómo se justifica el Derecho penal?, ¿cuál es su legitimación?
De legitimidad y de legitimación del Derecho penal (como en general del derecho positivo o de cada una de sus normas o instituciones) puede hablarse en dos sentidos distintos: en el sentido de legitimidad o de legitimación externa, y en el sentido de legitimidad o legitimación interna.
Por legitimación externa o justificación se entiende la legitimación del Derecho penal por referencia a principios normativos externos al derecho positivo, es decir, a criterios de valoraciones morales o políticos o de utilidad de tipo extra o meta-jurídico. Por legitimación interna se entiende, por el contrario, la legitimación del Derecho penal por referencia a los principios normativos internos al ordenamiento jurídico mismo, esto es, a criterios de valoración o si se quiere intra-jurídicos.
.- LAS TEORIAS DE LA PENA
En realidad, “toda concepción de la pena es, necesariamente, una concepción del derecho penal, de su función”. Por ello, cualquier rol que señale el Estado para la pena, lo señala también para el Derecho Penal. Existe una estrecha relación entre las funciones del Derecho Penal y la teoría de la pena. “Toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el derecho penal”; pero como se verá más adelante, cada una de las teorías responden a una determinada concepción de Estado y, consecuentemente, cada teoría origina una determinada definición de Derecho Penal. “La historia origina una determinada definición de Derecho Penal. “La historia de las teorías penales es una historia universal del derecho penal”.
Al examinarse las teorías penales, se suelen distinguir las teorías absolutas, las relativas y las de la unión. Las primeras entienden la pena como un “fin” en sí misma, sin necesidad de referirla a “objetivos prácticos”, a “resultados” concretos para justificarla. La pena no es un “medio” (“pena absoluta ab effectu”), sino un “fin”.
Las teorías relativas, sin embargo, justifican la pena en cuanto satisfaga determinados fines de prevención general o especial: “punitur, ne peccetur”. Porque la pena no es un fin en sí misma, sino un medio preventivo; no se trata con ella de hacer la justicia sobre la tierra, sino de cumplir una función social, de posibilitar la convivencia y evitar la comisión de futuros delitos: poena relata ad effectum.
Las teorías de la unión o mixtas pretenden buscar una síntesis entre las teorías absolutas y las relativas. Partiendo de una consideración práctica: el hecho de que la pena, en la realidad cumple siempre una pluralidad de fines: punitur, quia peccatum est, ne peccetur.
Veamos brevemente las diversas formulaciones de las teorías absolutas, la aportación de las mismas, y las principales objeciones de que han sido objetos.
.- LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS
.- FUNDAMENTACIÓN:
Mediante la imposición de la pena absoluta no cabe imaginarse ningún otro fin que nos sea única y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de sí misma.
Según los partidarios de esta teoría, con la aplicación de la pena se consigue la realización de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo, que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. Se castiga quia peccatur est, esto es, porque se ha delinquido, lo que equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia jurídico-penal del delito cometido.
También llamadas teorías clásicas, retributivas o de la justicia; parten de la existencia de verdades o valores absolutos, considerando así que el sentido y el fundamento de la pena es solo la justicia, la afirmación de la vigencia del derecho o la necesidad moral.
El Derecho Penal se legitimará como instrumento eficaz para el logro de tales valores. Rechazan de plano la búsqueda de fines fuera de la propia pena y consideran que aquella “se agota en sí misma en cuanto mal que se impone por la comisión de un hecho delictivo”; como también, el hombre es considerado un fin en sí mismo. La pena, para los retribucionista, debe existir para que la justicia domine en la Tierra.
Estas teorías se basan en el reconocimiento del Estado como un guardián de la justicia y las nociones morales, en la capacidad de la persona para auto determinarse, y en la limitación de la función estatal a la protección de la libertad individual. La pena se legitima si es justa, pero no si es útil. “Una pena útil, pero no justa, carecerá de legitimidad. Una pena justa implica la retribución de una lesión cometida culpablemente. Para estas teorías, la pena es la retribución por el delito cometido: producirle un mal a un individuo que compense el mal que ha causado libremente equilibrándose así la culpabilidad del autor por el ilícito cometido.
Esta idea de retribución descansa sobre tres presupuestos esenciales:
Primero, la potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena.
Segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida según la gravedad del injusto cometido. Por eso, la culpabilidad viene a ser su elemento referencial. Tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena, de manera que la pena, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y por la colectividad. Es por ello, que el principio “no hay penas sin culpabilidad” puede constituirse una garantía propia del Derecho penal liberal.
La idea de las teorías absolutas se fundamenta en el libre albedrío, es decir, de un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien o el mal. “Si la pena ha de ser expresión del derecho y no pura fuerza del Estado, obligatoriamente ha de poder motivar al individuo. Ahora si la norma ha de poder motivar al individuo, dicho individuo a su vez tendrá que ser motivables, lo que supone su capacidad de reconocer el valor”.
.- TESIS ABSOLUTISTAS
Las doctrinas absolutas surgen ya en la polémica de la “ilustración griega” y del mundo antiguo; encuentran un gran apoyo en el principio de responsabilidad ética individual y de la culpa moral del cristianismo y penetran vigorosamente como reacción a los excesos utilitaristas de la Ilustración a través del idealismo alemán, sobre todo de Kant (la pena como imperativo categórico) y de Hegel (la pena como necesidad dialéctica de afirmación del Derecho).
Ø TESIS DE KANT
KANT con su teoría de la retribución moral, afirmaba que el hombre es libre, y que este, al hacer mal uso de su libertad, se hace acreedor, en Justicia, del mal de la pena.
La idea de KANT se contiene en la conocida frase “se parece la justicia, ya no tiene ningún valor que los seres humanos vivan en la tierra”. Además consideraba a la pena como un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien, para el propio penado o para la sociedad, se trataría al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, con menoscabo de la dignidad humana.
Kant parte de la necesidad “absoluta” de la pena, que deriva de un imperativo categórico, de un mandato de la Justicia y no admite excepciones de ningún género. La pena es un fin en sí misma; debe imponerse si y porque se ha cometido un delito, aunque no depare su imposición ningún provecho ni para el demandado ni para el demandante ni para la comunidad; aunque se disolviera la sociedad civil y se dispersan todos sus miembros habría que ejecutar al último de ellos que quedara preso para que todo el mundo sufra lo que merecen sus hechos. Fiat iustitia ut pereat mundus es preferible decía Kant “que muera un hombre a que se eche a perder todo” un pueblo; pues si se va a pique la Justicia, no tiene sentido ya que vivan los hombres sobre la tierra. La pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien, para el propio penado o para la sociedad, se trataría al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, como un objeto del Derecho Civil de “cosas”.
La Justicia de la pena concreta, para Kant, solo podría conseguirse mediante una aplicación rigurosa de la “ley del talión”, única capaz de determinar la “calidad” y “cantidad” merecida.
En la concepción de Kant la pena es el resultado que se impone cada vez cuando se comete un delito. Es la retribución que siempre debe accionar, y debe ser equivalente al daño causado por delito “punitur quia peccatum est”. Es su opinión el castigo no debe ser fundado en razones de utilidad social porque el hombre es “fin en sí misma” y no un instrumento en beneficio de la sociedad. Entonces la pena debe basarse en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la ley penal.
Por eso, la ley penal se presenta como un imperativo categórico, una exigencia de la Justicia. Ella debe ser arriba de las consideraciones utilitaria como protección de la sociedad por otras. La pena es un fin, y no un medio para conseguir un bien, ni en la situación en que él se consigue para sociedad porque el hombre no puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines.
Ø LA TESIS DE HEGEL
También Hegel es partidario de una teoría retributiva de la pena, su tesis se resumen en su conocida frase la pena es la negación de la negociación del Derecho. Esta fórmula nos la explica Mir Puig para quien la fundamentación hegeliana de la pena es , a diferencia de la expresada por Kant, más jurídica, en la medida que para el filósofo alemán la pena encuentra su justificación en la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, simboliza en el orden jurídico y que ha sido negada por voluntad del delincuente, lo que significa que “si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general”.
En la idea hegeliana de Derecho penal, es evidente la aplicación de su método dialéctico por tanto que podemos decir en este caso, que la tesis está representada por la voluntad general o si se prefiere por el orden jurídico; la antítesis se recoge en el delito en tanto cuanto negación del mencionado ordenamiento jurídico y, por último, la síntesis viene a ser la negación de la negación, o sea, la pena como castigo al delito.
Aceptando que la pena viene a restablecer el orden jurídico vulnerado por el delincuente, igualmente debe aceptarse que la pena no es precisamente un mal que debe aplicarse solamente porque antes ha habido otro mal dado que sería, y así lo expresa el mismo Hegel, “irracional querer un perjuicio meramente porque ya existía un perjuicio anterior”. La imposición de la pena implica que el orden jurídico quebrantado ha sido restablecido. Aún más, en palabras de Hegel. “solo mediante la pena se trata al delincuente como un ser racional y libre; únicamente así se le honra dándole no ya algo justo en sí, sino su Derecho: a diferencia del inadmisible modo de proceder de quien propugnan principios preventivos, conforme a los cuales se amenaza al hombre como cuando se le muestra un palo a un perro, y el hombre por su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro”.
.- CONSIDERACIONES CRÍTICAS:
Lo que es cierto, pues estas teorías solo precisan “cómo” se debe castigar. Legitiman, pues, cualquier intervención penal, en lugar de ofrecer criterios claros y eficaces para limitar aquélla. Un sector doctrinal censura a las teorías absolutas que operen con hipótesis indemostrables como la del libre albedrío, presupuesto del concepto de culpabilidad. Fundamentan la pena- objetan- en categorías no verificables, lo que no es de recibo.
La teoría retributiva de la pena es una teoría consecuente con el pensamiento liberal y constituye decididamente un progreso frente a la arbitrariedad penal característica del Antiguo Régimen. Hay en ella una idea de justicia que se concreta en la proporcionalidad entre la pena y el mal causado con el delito. Es una pena esencialmente garantista porque impide la intervención abusiva del Estado.
Pero si bien tiene ese aspecto valioso, tiene también otros negativos que han dado origen a las objeciones que se le han dirigido.
En primer lugar, en el caso de Kant tenemos que mencionar su punto de partida ético. Éste ha llevado a plantear el problema de la pena desde un orden absoluto de verdades o valores. Se olvida que una investigación sobre la pena no es un problema metafísico o teológico, sino que está dentro de un determinado sistema social del cual el derecho es su expresión.
En segundo lugar, la pena como retribución a la culpabilidad del sujeto presupone un hombre dotado de libertad absoluta, lo que no es demostrable y no pasa de ser un axioma dogmático.
En tercer lugar, la pena entendida como retribución no parece compatible con un Estado democrático.
No obstante, la teoría de la retribución ya no se puede sostener hoy científicamente. Pues, si, como se puso de manifiesto en los párrafos anteriores, la finalidad del Derecho penal consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos, entonces, para el cumplimento de este cometido, no está permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines sociales.
La idea de retribución exige también una pena allí, donde sobre la base de la protección de bienes jurídicos no sería necesaria; pero entonces la pena ya no sirve a los cometidos del Derecho penal y pierde su legitimación social. Dicho de otra manera: el Estado, como institución humana, no es capaz de realizar la idea metafísica de justicia ni está legitimado para ello. La voluntad de los ciudadanos le obliga a asegurar la convivencia del hombre en paz y en libertad; está limitado a esta tarea de protección. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del sufrimiento de la pena), solo es susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder de Dios, sino del pueblo. Tampoco la tesis de una “culpabilidad” que hay que retribuir puede fundamentar por sí sola la pena; la culpabilidad individual está ligada a la existencia de una libertad de voluntad, cuya indemostrabilidad está ligada a la existencia de una libertad de voluntad, cuya indemostrabilidad la hace inadecuada como único fundamento de las intervenciones estatales.
En contra de la teoría de la retribución también hablan sus consecuencias indeseables desde el punto de vista de política social. Una ejecución de la pena que parte del principio de la imposición de un mal no puede reparar los daños en la socialización, que a menudo constituyen la cusa de la comisión de delitos, y por ello no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia.
.- LAS TEORIAS RELATIVAS O PREVENTIVAS
.- FUNDAMENTACIÓN:
Son teorías muy antiguas en el Derecho penal. Éstas atienden solo al fin de la pena y le asignan utilidad social (prevención). Reciben el nombre de teorías relativas, pues “a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales”. Mientras que las teorías absolutas buscan solo el sentido de la pena es la imposición de la justicia, sin tomar en cuenta los fines de utilidad social, estas teorías de la prevención asignan a la pena el objeto de prevenir delitos como un medio para proteger determinados intereses sociales. Son teorías utilitaristas de la pena y, por ello, podemos considerar que siempre tienen en cuenta a la realidad. “Mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro”.
El hecho delictivo no constituye el fundamento de la pena como lo señalaron, los defensores del retribucionismo, sino la condición o el motivo del castigo, y nos permiten explicar la necesidad de la intervención estatal y el modo de obrar de la pena antes la protección social.
Estas teorías están fundamentadas en razones ideológicas de índole humanitaria, utilitaria, racional al principio garantista de la absoluta por el hombre que ha delinquido, en la búsqueda de su capacitación y educación por medio de una apropiada actuación pedagógica- social, hacia él.
También ha dado origen al principio garantista de la absoluta necesidad de intervención coactiva del Estado, dándole, al mismo tiempo, un carácter legitimante, fundamentado en su utilidad.
La idea de prevención parte de tres presupuestos:
ü Primero, posibilidad de un pronóstico suficientemente cierto del futuro comportamiento del sujeto.
ü Segundo, que la pena sea adecuada con exactitud a la peligrosidad del sujeto de manera que sea posible el éxito de la prevención.
ü Tercero, la propensión a la criminalidad puede ser atacada (tanto en jóvenes como adultos) mediante los elementos pedagógicos se aseguramiento y, en especial del trabajo pedagógico social de la pena que se debe realizar a nivel de la ejecución penal.
La idea de la prevención operaria sobre la colectividad (prevención general) y en la relación al infractor (prevención especial). Anselm von FEUERBACH estableció por primera vez esta clasificación de la prevención, pero fue LISZT quien la implementó y divulgó en una versión moderna.
Dos son las grandes teorías relativas de la pena. Por una parte, la prevención general, y por la otra, la prevención especial. La prevención general va dirigida a toda la comunidad social para que se abstenga de delinquir. La prevención especial en último término es la actuación sobre el delincuente mismo, ya sea enmendándolo para que en el futuro no vuelva a delinquir o bien neutralizándolo con una actuación sobre su persona que le impida desarrollar una actividad delictiva.
Por eso, si bien las teorías relativas dieron origen al principio garantista de la absoluta necesidad de intervención coactiva del Estado, al mismo tiempo, le dieron un carácter legitimante fundamentado en su utilidad. En cambio desde una perspectiva crítica, la necesidad solo implica plausibilidad.
.- LAS TEORÍAS PREVENTIVAS GENERALES
La pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Se trata de una prevención que no actúa frente al delincuente sino frente a la colectividad, por esta razón, se le denomina teoría de la prevención general. Esta prevención actúa en un primer momento, intimidando a los delincuentes y, en un segundo momento de manera pedagógica-social, es decir, se dice, que interviene como un instrumento educador en las conciencias jurídicas de todas las personas, previniendo así, el delito.
No cabe duda de que el punto de partida ideológico de la teoría preventivo-general está claro. En cuento tiende a la evitación de delitos, está orientada, al contrario de la teoría de la retribución, inmediatamente a la misión de protección del Derecho penal y no pierde tampoco su sentido por un reconocimiento de la prevención especial. Pues no es suficiente, bajo el punto de vista de la evitación del delito, con que la pena actúe solo sobre los ya reincidente; más viene deseable político socialmente prevenir además la comisión de delitos en general y desde un principio, y justamente ésta en la meta del planteamiento preventivo general.
Esta prevención general se encuentra en las tres etapas de la realización de la pena: Primero, por intermedio de la amenaza generalizada de la pena, donde se confía en la conminación penal contenida en la ley por su fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales. Segundo, mediante el dictado de la sentencia, ya que por medio de la reprobación del autor, contenida en una sentencia, se generaría la intimidación generalizada. Tercero, por medio de la ejecución de la pena, pues se utilizaría el sufrimiento del delincuente para producir una intimidación generalizada, ya que con él habría fracasado el efecto preventivo general de la ley.
.-LA PREVENCION GENERAL POSITIVA O INTEGRADORA
FORMULACION Y ANALISIS:
La prevención general positiva busca la afirmación del derecho en un Estado social y democrático. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por medio de una progresiva agravación de la amenaza penal propia de la prevención general negativa. Algunos autores toman el camino de la afirmación positiva del Derecho (MIR PUIG), de la conciencia social de la norma (HASSEMER), o de una actitud de respeto hacia el Derecho (Armin KAUFMAN). Cuando se habla de prevención general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el interés hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias. Con ello, busca que la ciudadanía crea en sus instituciones y lleve a la integración de la misma con las actividades judiciales.
En este sentido, la criminalización tendría su base en un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por medio de la intimidación, sino como un valor simbólico que origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema penal, en particular.
La prevención general positiva se dice, es la reacción estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo aporta un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, esto es, “la afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales”.
A la prevención general positiva, según A. Kaufmann, corresponderían tres cometidos: una función informativa, advirtiendo al ciudadano de lo que está prohibido y de lo que se debe hacer; la misión de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del ordenamiento jurídico para imponerse y triunfar; por último, la tarea de fortalecer en la población una actitud de respeto hacia el Derecho.
En realidad, en la prevención general positiva se pueden distinguir a su vez: tres fines y efectos distintos, si bien imbricados entre sí: el efecto de aprendizaje, motivado social pedagógicamente; el “ejercicio de la confianza del Derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que ruge cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica; y , finalmente, el efecto de pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre la quebrantamiento de la ley y considera solucionado el conflicto con el autor. Sobre todo al efecto de pacificación, mencionado el último lugar, se alude hoy frecuentemente para la justificación de reacciones jurídicas penales con el término de “prevención integradora”.
La prevención general positiva sin duda representa un avance respecto de las teorías absolutas y de la prevención general negativa. El reconocimiento del derecho penal como un control social formalizado y sujeto a los límites del Estado social y democrático de derecho, así como su planteamiento de orientación de la política criminal desde las consecuencias, constituyen aspectos valiosos y rescatables.
La prevención general positiva parte de una presunción absoluta: la capacidad motivadora de la norma. Ello presupone a la indemostrabilidad empírica, la consideración de una racionalidad absolutamente libre en el hombre y la existencia de una sociedad cuyos miembros son racionalmente homogéneos y motivables por la normal penal. Por eso no deja de ser una reformulación de la prevención general intimidatoria a la que objeta la utilización del miedo y su carácter limitado. La prevención general positiva motivaría no a través del miedo sino a través del derecho que cumpliría una función comunicativa de los valores jurídicos. Parte de la base, en consecuencia, de que le derecho contribuye al aprendizaje social. La amenaza penal simplemente estabilizaría esa conciencia adquirida a través del aprendizaje social.
Sin embargo, esta teoría ha sido objeto de críticas, porque se considera que niega la ideología de la resocialización (la cual analizaremos más adelante) sin acompañar a su crítica de la creación de la desviación en sus orígenes y que sean compatibles con la reintegración social del autor, de la víctima y del ambiente.
En efecto, a esta teoría se le imputa el de ser un modelo tecnocrático, legitimador y acrítico. El centro de gravedad de la penda pasa de la subjetividad del individuo y del mundo axiológico, de los valores, al sistema y a las expectativas institucionales, eludiendo cualquier reflexión crítica ajena a la funcionalidad del castigo para el sistema. Se le ha criticado también que esta teoría desvincula la pena con la función protectora de bienes jurídicos, cuando define al delito no como lesión de estos, sino como expresión simbólica de falta de lealtad al Derecho que cuestiona la confianza institucional en el sistema.
Para esta teoría, destinatario de la pena no es el infractor potencial, ni el delincuente, sino el ciudadano honesto que cumple las leyes, la opinión pública, cuya confianza en el sistema hay que fortalecer. La protección de bienes jurídicos pasa a un segundo plano, a lo sumo como objeto mediato.
La pena tiene, en este sentido, la función de ratificar las normas que han sido vulneradas y, de esa manera, reforzar la confianza general en las mismas. Esta confianza, sin embargo, no consiste en la creencia de que nunca más se cometerán hechos semejantes, sino que todas las personas tienen que saber lo que deben esperar es estas situaciones. Con esta formulación del problema se obvian, sin duda, las objeciones que, por lo general, han invalidado otras teorías de la pena, en la medida en que estas hacían referencia a ciertas consecuencias que requerían una verificación empírica.
.-LA PREVENCION GENERAL NEGATIVA O INTIMIDATORIA
FORMULACION Y ANALISIS:
La prevención general negativa busca inhibir a las personas en la comisión del delito mediante intimidación o disuasión de estas a través de la aplicación de la pena. Es ese sentido, se orienta a evitar que se produzcan nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor a la colectividad. A la prevención general negativa corresponde la idea de la intimidación, el miedo, el terror y otro análogo. “La prevención general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante próxima a la de la retribución: la consideración de una racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresaría en que, frente a la amenaza penal, sopesaría los costos y beneficios del delito”.
Su formulación moderna se debe a Feuerbach (1775-1833). Según Feuerbach, misión del estado es impedir la violación del Derecho, lo que no puede conseguir exclusivamente con un omnipresente poder “físico”: para anticiparse a aquella tiene que acudir a unos resortes coactivos de naturaleza “psicológica”. El recurso básico seria la “conminación penal” (no la ejecución de esta, como se había pensado en otros tiempos); el mal futuro que la previsión legal anunciaría al ciudadano indeciso, caso de llevar a cabo el acto prohibido, al ser mayo que el deseo que este debía satisfacer, lógicamente funcionaria como contramotivo y decidiría a aquel a favor de la ley. Lo importantes, pues sería que todo el mundo conociera las leyes. La efectiva aplicación de la pena desempeñaría un papel secundario: serviría solo para confirmar la seriedad de la conminación legal, para ratificar que se trataba de una efectiva “conminación”. Para Feuerbach, el que la pena, además, pudiera cumplir otros fines como el de corrección del delincuente es algo accidental, casual.
Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La prevención general actúa no solo con conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza.
Según Feuerbach; la ejecución de la pena tiene lugar “para que… la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza”. Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino al de motivabilidad del autor. Así, el tipo penal consiste en la descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice.
En una versión moderna de esta teoría (propio de la década de los 60’ en Alemania), entendió que, de la misma forma que el derecho penal había de proteger eficazmente bienes jurídicos necesarios para la convivencia, la pena debía cumplir una función puramente social, esto es, que verdaderamente sirviera para evitar que se realizaran comportamientos lesivos de los bienes jurídicos tal como a partir de ahora entendían, aleándose de toda concepción de la pena que surgiera la idea de castigo o expiación.
En primer lugar hay que destacar que resulta cuestionable la utilización de una coacción psicológica, el miedo y la instrumentalización de la persona. En efecto, la prevención general no ha podido superar la crítica referida a la utilización de la persona como un medio para la consecución de un fin. De acuerdo con sus postulados la amenaza de la pena y sobre todo la certeza de su aplicación a una persona condicionaría a los demás a no delinquir, fin político perseguido por el Estado. En el fondo, como decía Antón Oneca (1949,67), “un escarmiento en cabeza ajena”. Esta critica parte del postulado ético kantiano en el sentido de que el hombre no puede ser utilizado como medio para las intención de otro porque es un fin en sí mismo.
En segundo lugar, desde una perspectiva de garantías el planteamiento preventivo general tiende a graduar la pena no por el hecho cometido, sino conforme al fin sociopolítico de evitar futuras infracciones, ello puede llevar a una inflación de la pena y al terror penal, hacia el autoritarismo y la arbitrariedad.
En tercer lugar, en cuanto al pensamiento de utilidad en el sentido de eliminar hechos futuros (respecto de los ya realizados no hay nada que hacer), aun sus defensores tiene que reconocer que ciertas penas como tales (pena de muerte) o respecto de ciertos delitos (delitos desde posiciones de poder) o tienen efecto preventivo alguno. Por eso, algunos de sus actuales defensores tienen que atemperar sus postulados preventivos generales a un grupo determinado de penas, delitos o autores.
En cuarto lugar, en tanto que el estado social y democrático de derecho pone su acento programático justamente en la intervención en los procesos sociales con el objeto de regular y controlar en su especificidad los desequilibrios que su propia dinámica genera, los postulados no intervencionistas de la prevención general resultan contradictorios precisamente por su generalidad.
.-LA PREVENCION ESPECIAL O PREVENCION INDIVIDUAL
.- FORMULACIÓN Y ANÁLISIS:
La idea de prevención especial, pues, penetro en el último tercio del siglo pasado, como reacción contra los planteamientos retribucionistas incapaces de frenar el auge de la criminalidad, y contra los excesos de la llamada teoría de la prevención general.
La prevención especial considera que la finalidad de la pena está dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual.
Tiende a evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre una persona determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo mismo (y no a la generalidad como postula la prevención general); por este individuo no es cualquiera, sino es el autor del hecho ilícito.
Por eso, se dirigen a individuos ya delincuentes; de ahí radica también su denominación de prevención individual. La prevención especial, a diferencia de la general, actúa no en el momento de la conminación legal, sino se centra en la imposición y ejecución de las penas.
Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo lograra por diferentes vías, tomando en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La idea de prevención se halla ligada a la peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos teniendo como limite a su actuación la evaluación del autor en virtud a su grado y peligrosidad, buscando la neutralización, corrección o reeducación del delincuente.
La idea de la pena preventiva especial, sin perjuicio de poder ser reconocida incluso en autores iluministas, surge con fuerza en la segunda mitad del S. XIX con la escuela positivista italiana. El autor que logro universalizar la prevención especial fue von Liszt en su famoso programa de la Universidad de Marburgo en 1882. Conforme a esta concepción de la pena la prevención no debía dirigirse a la generalidad sino al individuo en particular.
Habría que distinguir si el delincuente era ocasional, de estado o bien habitual incorregible. La pena seria de intimidación individual de corrección o inocuización.
La visión antropológica de la prevención especial es diferente a la de las teorías clases de la retribución y de la prevención general. Si para estas el hombre es un ser libre e igual por naturaleza, para la prevención especial el hombre no es libre y el delincuente tampoco es un ser igual ya que esta determinado al delito. Es un ser defectuoso, un peligro social, un anormal respecto del cual la sociedad tiene que defenderse. De esta manera, la peligrosidad del delincuente y la defensa social están en base en el horizonte de esta nueva concepción de la pena.
Prevención especial significa intervención específica en la persona delincuente. Para ello es necesario distinguir entre los diferentes tipos criminales ara someterlos a las medidas que sean adecuadas y necesarias para sí es posible corregirlos, enmendarlos o rehabilitarlos.
En tanto la teoría preventiva especial sigue el principio de resocialización, que entre sus partidarios se encuentra hoy en primer plano, sus meritos teóricos y prácticos resultan evidentes. Cumple extraordinariamente con el cometido del derecho penal, en cuanto se obliga exclusivamente a la protección del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo; con ello cumple mejor que cualquier otra doctrina las exigencias del principio del estado social. Al exigir un programa de ejecución que se asienta en el entrenamiento social y en un tratamiento de ayuda, posibilita reformas constructivas y evita la esterilidad practica de principio de retribución.
El punto débil de la prevención especial se encuentra en el hecho de que no sabe qué hacer con los autores que no están necesitados de resocialización.
Este problema no solo surge con muchos autores de hechos imprudentes y con autores ocasionales de pequeños delitos, sino también con personas que han cometido delitos graves, pero en los no existe peligro de reincidencia porque el hecho se cometió en una situación de conflicto irrepetible, o cuando las distintas circunstancias temporales hace imposible su nueva comisión.
¿Cómo va a justificarse desde un punto de vista de prevención especial, por ejemplo, el castigo de los delincuentes violentos del nacionalismo que hoy en día son inofensivos y que viven en sociedad discretamente?
Por último, lo que también contribuyo al desencanto frente a la prevención especial fue la circunstancia de que, a pesar de todos los esfuerzo dentro y fuera del país, no se ha podido desarrollar hasta ahora un concepto para la socialización del reincidente, que sea eficaz en amplia medida.
La idea de prevención especial ha sido, igualmente, muy criticada por sus consecuencias. No limita la intervención del estado, es insegura e implica, en puridad, valoraciones inadmisibles.
Una teoría de la prevención especial llevada hasta sus últimos extremos convierte al estado en un gran establecimiento educador coactivo, y le otorga un poder avasallador incontrolable. Deja al individuo, pues, inerme en manos de la intervención estatal, y hace de esta un peligroso instrumento proclive a toda suerte de excesos con los “enemigos” del poder.
Las exigencias de la prevención especial, de otra parte, son imprecisas e inseguras. Ni el juicio (pronóstico sobre la peligrosidad del individuo), ni la clase y duración del tratamiento indicado pueden conocerse de antemano, previamente, ya que no hacen referencia a un comportamiento o “hecho aislado”, sino a la total personalidad del autor y a la peligrosidad de este. ¡Ni siquiera cabe descartar la necesidad de un hipotético tratamiento de duración indefinida.
Por último, siendo decisiva la “peligrosidad” del sujeto (y no su “culpabilidad” por el delito cometido) la idea de prevención especial solo justifica la pena “necesaria para evitar la reincidencia”, con inevitables implicaciones.
.-PREVENCION ESPECIAL POSITIVA O IDEOLOGICA
La prevención especial positiva asigna a la pena la función reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubican al hombre no como un mero instrumento sino como una finalidad más en búsqueda de su corrección o curación.
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución.
Según este punto de vista preventivo – especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y solo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurara readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Así, la necesidad de prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt; “solo la pena necesaria es justa”. Se habla de “relativa” porque su finalidad está referida a la “evitación del delito”.
La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y mediad de la pena.
PREVENCION ESPECIAL NEGATIVA O NEUTRALIZANTE
(INOCUIZACION DEL DELINCUENTE)
El termino inocuizacion del delincuente viene de la teoría de von Liszt indicada en el anterior acápite. Su innegable vinculación al positivismo criminológico y su práctico abandono en la teoría de los fines del derecho penal del último medio siglo hacen que no se encuentren apenas referencias al mismo. Ello, con independencia de la existencia en mayor o menor medida de instituciones, por ejemplo, la custodia de seguridad alemana, orientadas básicas, aunque no exclusivamente a la inocuizacion de delincuentes habituales.
La prevención especial negativa otorga a la pena la función de mantener alejado al delincuente de las demás personas, y así mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras inocuizarlos mediante el internamiento asegurativo tendente a su neutralización se le denomina también “teoría de la inculpación”, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos para esta forma de prevención especial la única manera de evitar la producción de delitos es a través del alejamiento del condenado, rompiendo así con uno de los principios básicos del derecho penal, que es el principio de igualdad. Con ello se aproxima más a un estado totalitario que a un estado democrático.
La premisa mayor de la teoría de la inocuizacion es que resulta posible individualizar a un número relativamente pequeño de delincuentes, respecto de los cuales cabe determinar que han sido responsables de la mayor parte de hechos delictivos y predecir que lo seguirán siendo. De modo que la inocuizacion de los mismo (esto es, su retención en prisión al máximo tiempo posible), conseguiría una radical reducción del número de hechos delictivos y, con ello, importantes beneficios al menor coste.
.-LAS TEORIAS MIXTAS O UNIFICADORAS
Según la doctrina hoy dominante, la pena estatal no se justifica solo en cuanto retribución del delito cometido (teorías absolutas), ni solo en cuanto medio de prevención de futuros delitos (teorías relativas). La pena “es “retribución proporcionada al mal culpable del delito, pero también se “orienta” a la realización de otros “fines” de prevención general y de prevención especial: a la prevención de futuros delitos, y a la resocialización del autor. Este es el punto de partida de las llamadas “teorías de la unión” o teorías “mixtas”.
Dicho de otro modo la pena se legitima según estas teorías en la medida que sea al propio tiempo, justa y útil.
Las teorías eclécticas de la “unión” son el resultado de las luchas de escuela, fruto de una actitud de compromiso, conciliadora, que trata de armonizar las aportaciones valiosas de las teorías absolutas y de las relativas, reconduciéndolas a un modelo o marco “cerrado”. Pero, como firma Jescheck, no intentan llegar a este mediante una mera “adicción” de principio de diverso origen, y a menudo, contradictorio, sino a través de una reflexión práctica y de una experiencia atenta al fenómeno “global”, “total”, del fenómeno de la pena.
Las teorías de la unión buscan formulas que sirvan de puente entre unas y otras teorías.
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al derecho penal la función de protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y que los fines de la prevención solo juegan un papel complementario del marco de la retribución. Y las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican solo, y siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.
.- LAS TESIS QUE EXPLICAN LAS TEORIAS MIXTAS
Estas objeciones explican las orientaciones actuales. Unas, procuraran un análisis totalizador de la pena, global; bien poniéndole relieve las funciones que desempeñan en sus diversos momentos, conminación legal abstracta, medición judicial en la sentencia, ejecución (teoría dialéctica de Roxin); o distinguiendo la función que desempeña la pena en cuanto institución y el sentido que tiene para las distintas personas o instituciones que intervienen en torno a la pena(Teoría diferenciadora de Schmidhauser); o bien, analizando la pena como control social, que produce determinados efectos y opera de un modo particular.
Otras teorías, siguiendo el llamamiento de Radbruch, buscaran un sustitutivo a las sanciones penales en el tratamiento resocializador, superando el marco tradicional de las teorías unionistas.
.-LA TEORIA RETRIBUTIVA – PREVENTIVA
Según esta teoría la pena persigue, al propio tiempo, el fin de “retribuir” el delito (castigo al delincuente por la acción cometida) y el fin de “prevenir” futuro delitos.
Esta teoría mixta retributivo-preventiva, sostenía por varios autores, ejerció gran influjo en a jurisprudencia penal de varios países, y todavía hoy continua siendo punto de referencia de determinadas concepciones en cuanto a a justificación material de la pena y por ende del derecho penal. Pese al auge del pensamiento de la prevención
.-LA TEORÍA DIFERENCIADORA DE SCHMIDHAUSER
Para el autor, las teorías monistas y las de la unión no contemplan con la necesaria sobriedad y objetividad el fenómeno de la pena estatal en el presente, óptica de la que hay que partir, sino que ponen el acento exclusivamente en aspecto parciales del mismo, absolutizándolos.
A juicio del autor, la pena sirve al fin de la lucha contra el delito y, con arreglo a la experiencia, es obvio que se trata de un medio adecuado para tal fin el de hacer posible la convivencia manteniendo la comisión de crímenes dentro de unos límites tolerables para aquella. Dicho de otro modo, se castiga por razones de prevención general y esta es la función que desempeña la pena como fenómeno social.
Schmidhauser ve, también un particular sentido a la pena según las personas o instituciones que intervienen en su administración: el legislador, los órganos encargados de la persecución del delito, el juez penal, los funcionarios que tienen a su cargo la ejecución de la pena, el propio penado y la sociedad.
Al legislador le preocuparía la justicia, pero más aun que la idea o valor de justicia, le preocuparía el bien de la sociedad. Para los órganos encargados de la persecución del delito, la pena tiene otro sentido: el de esclarecer los hechos y poner a sus autores a disposición de los tribunales, guiados por el principio de igualdad, sin perjuicio de contribuir al mantenimiento de la paz jurídica. Para el juez penal se trata de hacer justicia a través de una correcta valoración de los hechos, jugando un papel, también, importante las exigencias de prevención especial, y no las de prevención general.
La teoría diferenciadora de la pena estriba en el reconocimiento de que las sanciones penales se establecen para combatir la criminalidad: al reconocer esta tarea como fin de la pena, nos encuadramos desde el principio ene l camino de una teoría relativa de la pena. Esto no significa que la pena hay de ser adecuada para ser desaparecer el delito en absoluto. Pues toda teoría del delito ha de aceptar que el comportamiento desviado también pertenece a la sociedad. Por ello solo puede ser un fin alcanzable de la pena con tener la comisión de delitos dentro de unos límites que permitan una prospera convivencia social.
La prevención general ha de ser entendida como una función de la pena segunda la cual la colectividad, ante el castigo de los delincuentes por los delitos cometido, en muchos casos se inhibirá de la ejecución de los delitos, pero como el único medio para impedir la comisión de delitos.
La prevención especial, por su parte no permite configurara la concepción de la pea solamente en consideración al fin de lograr la prevención específicamente de cada singular autor condenado por la comisión del delito.
Advierte SCHMIDHAUSER, que , con la cualidad del fin de pena, estimado conforme a la orientación de la prevención general no se expresa a un nada sobre el propio sentido de la pena en general, sino que, antes bien, a la pena le corresponde de sentido mediato, proveniente de otro: a saber , la plenitud de sentido de la concepción de la pena viene dada, desde el prisma del valor del amor al prójimo en expresión de NIETZSCHE, por el propio fomento de una prospera convivencia humana en sociedad.
Resumiendo, para SCHMIDHAUSER, en el momento de la conminación legal abstracta predomina la idea de prevención general; en el judicial, la de justicia; en el de ejecución de la pena, la tutela del delincuente y la prevención especial.
.-LA TEORIA DIALECTICA DE ROXIN
Dicha teoría parte de la idea de retribución como base, a la que añaden el cumplimiento de fines preventivos, tanto generales como especiales.
Estas teorías mixtas o unificadoras resultan en un eclecticismo, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a nadie, ya que la mera adición o yuxtaposición de teorías no responde a la inquietud propuesta, sino por el contrario multiplican a 3 los efectos cometidos a critica.
Claus Roxin intenta responder la pregunta anotada al inicio del trabajo con su teoría, sin caer en eclecticismo paradójicos. De esta manera, escribe lo siguiente: “el derecho penal se enfrenta al individuo de tres maneras: amenazando, imponiendo y ejecutando penas; y que esas tres esferas de actividad estatal necesitan de justificación cada una por separado”.
Por su parte, Muñoz Conde nos describe la teoría en sus tres fases, la primera radica en el momento de la amenaza penal, es decir cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general… pero si, a pesar de esta amenaza se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea retributiva. Finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de la libertad, la idea de prevención especial, y los peligros propios de cada teoría solo podrán ser superados con la integración armónica, progresiva y racional de los tres estadios de ius poniendo descritos por el derecho penal. Analícese, entonces, dichas instancias:
1.- Las conminaciones de pena: el estado debe asegurar a los residentes de su territorio las condiciones de una existencia que satisfaga sus necesidades vitales, lo que se lograra con la protección de los bienes jurídicos y el aseguramiento del cumplimiento de las prestaciones públicas primarias. De esta forma encontramos dos consecuencias importantes: el derecho penal es de naturaleza subsidiaria, “los recursos penales, por ser los más drásticos, tienen que ser últimos”; y la segunda radica en que el legislador no puede castigar conducta no lesivas ni perjudiciales de bienes jurídicos, sin importar de que dicho actos sean moralmente reprochables.
2.- Imposición y medición de la pena: lo que se pone a discusión no es la adecuación sino la conformidad a derecho del medio. La pena, al momento de imponerse o graduarse no debe considerarse como al efectividad de la amenaza legal, con lo que se excluye la finalidad de la prevención general en este estadio. El castigo debe ser conforme a derecho, es decir, al momento de imponerse la pena lo que se busca es la inviolabilidad del ordenamiento jurídico, que se plasma con la conocida frase de Hegel: la pena es la negación de la negación del derecho. En pocas palabras la pena se justifica en su imposición por la salvaguardia del orden jurídico en la conciencia de la colectividad lo que no es más que lo ya dicho por la teoría de la retribución: la imposición de un mal por el mal cometido.
3.- La ejecución de la pena solo puede estar justificada si persigue esta mete en la medida en que ello es posible, es decir, si tiene como contenido la reincorporación del delincuente a la comunidad. Así pues, solo esta indica una ejecución resocializadora.
4.1.3.3.2.4. LA TEORIA DE LA UNION DE GOSSEL
Entre los fines de la pena en cuanto consecuencia jurídica de carácter retributivo que ha de cumplir la misión de reafirmar el derecho según Gossel, puede consignar cualquier tpo de prevención (teoría modificada de la unión).
Considera Gossel que el carácter retributivo de las sanciones penales ha de ser reconocido como elemento esencialmente definidor de la misma, y no como mero fin a perseguir por ella. Todas las sanciones jurídico-penales real- materiales son, sin excepción consecuencia de la comisión de una acción, como mínimo típica y antijurídica.
Toda sanción se conecta a un acto previamente realizada por el autor. Ello es válido no solo en el ámbito de las penas sino también en el de las medidas de seguridad penales, junto al fundamento real básico de la acción, ha de apreciarse como fundamento real adicional de la peligrosidad criminal del sujeto.
Las sanciones jurídicas- penales que en su esencia constituyen consecuencias reales de un delito, se han de establecer legalmente para la consecución de determinados fines futuros. Para superar la enconada dialéctica desplegada en la lucha de las escuelas penales acerca de la naturaleza de la pena, en lo sucesivo no debe plantearse ya mas el interrogante de si las sanciones jurídicos – penales están llamadas a cumplir solo una función de retribución o solo una función de prevención, sino la cuestión de si, con tales sanciones, entendidas como consecuencias, han de conseguirse fines correctos y adecuados.
.- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
.- EL ORIGEN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El origen de las medidas no debe buscarse en la necesidad de disponer determinados tratamientos terapéuticos a personas que los requerían, sino en la de eludir, por exigencias puramente preventivas, los condicionamientos derivados de la concepción tradicional de la pena retributiva.
Las medidas de seguridad nacen para hacer frente a ciertos supuestos de peligrosidad que no pueden neutralizarse con la pena. Llegan a donde no puede llegar ésta, y satisfacen exigencias de prevención inaccesibles a la pena retributiva, complementando la respuesta penal convencional.
Históricamente encuentran plena confirmación estas ideas doctrinarias. Las medidas de seguridad nacen como “subproducto” de la polémica sobre los fines de la pena, y al socaire de la fórmula de compromiso que aportan las concepciones dualistas.
Le corresponde al penalista zuriqués Carl Stooss el mérito de haber indicado ese camino. Su Anteproyecto para un Código Penal Suizo de 1893 no sólo prevé como reacción al hecho penal adecuada al hecho y a la culpabilidad, sino que contiene asimismo la novedad de las así llamadas medidas de seguridad: según ello, los autores inimputables o seminimputables debían poder ser internados, cuando la seguridad publica lo exigiera; los reincidentes múltiples debían ser colocados en custodia – en lugar de ser penados- , cuando el tribunal estuviera convencido de que volverían a reincidir; los delincuentes cuyos delitos se debieran a falta de afección al trabajo o a ebriedad deberían poder ser enviados a una casa de trabajo o a un establecimiento para cura de ebrios. Stooss veía la característica en común de estas medidas de seguridad, en su decidida orientación a evitar nuevos hechos de la persona individualmente afectada por la medida, y ello de su educación, corrección o en caso necesario por medio de la custodia que lo tornara inofensivo.
A diferencia de una pena pensada como mal que retribuye el hecho y orientada a la medida de la culpabilidad, en las medidas de seguridad lo que está en el centro no es el hecho, sino el estado del autor, su peligrosidad o necesidad de tratamiento; para ello, “el hecho es “Según Stooss “sólo uno de varios síntomas”. Conforme a ello, para la duración de la medida tampoco resulta decisiva la culpabilidad del autor, sino alcanzar el éxito del tratamiento o la desaparición de la peligrosidad.
.- CONCEPTO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
Es claro que no son sanciones pues no comparten con las penas la misa naturaleza y fines políticos criminales.
Desde la doctrina española, Antón Oneca y Landrove Díaz, nos dice que las medidas de seguridad son medios de privación y restricción de bienes jurídicos aplicadas en función de la peligrosidad del sujeto que ha cometido un hecho definido por la Ley penal como delito, orientadas a la prevención especial y aplicadas por órganos jurisdiccionales. Así mismo Romeo Casabona, también desde España, nos dice que la medida de seguridad es la reacción del ordenamiento jurídico frente a la peligrosidad criminal revelada por el delincuente tras la comisión de un delito por el mismo, teniendo como fin exclusivo evitar que la persona concreta sobre la que actúa vuelva a delinquir evitando así los conflictos con la sociedad.
Ya hemos expresado nuestra opinión de por qué las medidas de seguridad y rehabilitación social no deben ser consideradas como sanciones penales en tanto que estas encierran la idea de castigo, da o legitimado o mal de naturaleza retributivo para aquel a quien se le impone, propio y exclusivo de las penas.
De todo lo anterior queda claro que se debe pues construir, como lo hacemos, tanto en el plano dogmático como jurisprudencial un sistema de aplicación justa, estricta y democrática de las medidas de seguridad, ajustado a un moderno modelo vicarial. De ello, testimonian los intentos de la doctrina antes detallados las cuales basaron sus construcciones conceptuales de las medidas en el intento de llenar de contenido un sistema aplicativo de las medidas de seguridad y rehabilitación social ajustado a un modelo vicarial, el siguiente:
Es una privación de bienes jurídicos: Conforme a la mayoría de definiciones aportadas con antelación, las medidas de seguridad supone la privación de una esfera de libertad del sujeto traducida en bienes jurídicos que son de su incumbencia. Ya sea que estemos frente a cualquier tipo de medidas, será “libertad personal” el bien jurídico por antonomasia que siendo de titularidad de sujeto, se limite a efecto de conseguir los fines planteados para la medida. La justificación para esta limitación, en tanto suponer una extralimitación de la culpabilidad vinculada a la pena, casi siempre viene de la mano por el criterio defensista social de la “necesariedad” frente a una probable comisión de un hecho tipificado como delito en la ley penal.
Las medidas de seguridad, en Derecho penal, son aquellas sanciones complementarias o sustitutivas de las penas, que el juez puede imponer con efectos preventivos a aquél sujeto que comete un injusto (hecho típico y antijurídico); pero, que de acuerdo con la teoría del delito, al ser inimputables no puede ser culpado por un defecto en su culpabilidad. Esta persona es susceptible de recibir una medida de seguridad para evitar nuevos injustos.
Las medidas de seguridad, atienden a la peligrosidad del sujeto, exteriorizada en todo caso a través de un ilícito penal: son medidas de prevención especial que tienen que ser determinadas por peritos, tomando como base los antecedentes del inculpado, y su finalidad es prevenir afectaciones futuras.
Siendo, las medidas, una respuesta preventiva futura al delito, respecto de la cual se quiere preservar a la saciedad, la peligrosidad criminal debe tener como co-relato necesario la previa comisión de un hecho tipificado como delito en la ley penal. Esto es que la noción de peligrosidad criminal debe ser post- delictual. La previa comisión de un delito o falta debe anteceder al juicio de peligrosidad criminal. Sólo así se respetarán las garantías que el Derecho penal propio de los Estado democrático han instrumentado para todas sus formas de intervención sobre la libertad del individuo, aunque las medidas no sean sanciones. Esto es que no basta la noción del peligro atienda a la naturaleza del mismo (de orden criminal) sino que en atención a las garantías penales propias de todo sistema democrático de proporcionalidad y la legalidad, se prevea una respuesta penal con base en el hecho de la aplicación de las medidas de seguridad.
.-LA NATURALEZA DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
En la doctrina penal se le asigna a las medidas de seguridad el carácter de sensaciones penales. Se sostiene que aunque al pena sea un instrumento para sancionar la culpabilidad y la medida de seguridad un mecanismo para tratar la peligrosidad criminal, en el fono, tanto a una como la otra constituyen privaciones o restricciones de derechos impuestos en el ámbito del derecho penal, por lo que ambas deben ser consideradas autenticas “sanciones penales”
Además una medida restrictiva de la libertad o de otros bienes jurídicos solamente puede alcanzar el carácter de sanción penal si es que es consecuencia de un juicio de culpabilidad hecho por el juez penal con base en los criterios de imputación jurídica penales.
En conclusión, las medidas de seguridad se sustentan en el criterio de la peligrosidad, el cual no es más general de peligro social. Este criterio orienta la actividad asegurativo y coercitiva de la administración pública en atención al bien común, constituyendo medidas administrativas orientadas por el bien común
.- CLASES DE MEDIDA DE SEGURIDAD
Partiendo de la base de que las medidas de seguridad y rehabilitación social tienen como fin la prevención especial, las clases de medidas, en tanto formal aplicación, que existan en un sistema de penal determinado dependerá del desarrollo conjunto del mismo en cuanto a sus habilidades de represión, prevención y tratamiento rehabilitador. De ahí las diferencias de regulación existente entre nuestro código penal peruano y otros en el Derecho comparado.
La aparición de las medidas de seguridad y rehabilitación social en el Perú se remonta al CP de 1924 (artículos 10 y ss) optando, esta vez, como casi todos los códigos del mundo, por un modelo de reacción penal de doble vía o dualista. A su vez, las reformas introducidas en el nuevo código penal de 1991, aunque reconociendo antecedentes legislativos importantes, optó por un modelo vicarial.
El sistema de medidas de seguridad en el Código Penal Peruano de 1991, reconoce dos clases de medidas:
a) El tratamiento en internación - privado de libertad - (art. 71.1 CP)
b) El tratamiento en ambulatorio - no privativo de libertad – (art. 71.2 CP)
En ambos casos están presentes todas las características conceptuales y garantías penales que hemos detallado con antelación para las medidas de seguridad en general. En especial el de la proporcionalidad y la necesidad (esta como co relato de la proporcionalidad – art. 73 CP), a la vez que del peligro criminal post delictual (art. 72.1 y 72.2 CP).
.- EL TRATAMIENTO POR INTERACCIÓN – MEDIDAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD (ART. 74 Y 75 CP)
Como no podía ser menos, también como co-relato del principio de proporcionalidad y legalidad en la aplicación de las medidas de seguridad, la duración de éstas, aunque fundadas en el peligro criminal post-delictual (que en un sistema actual puro podrían ser indeterminadas), no pueden exceder del límite fijado para una pena privativa de libertad en caso de aplicarse dado el mismo hecho delictual. Esto se ha recogido expresamente en el CP (art. 75 del CP) el cual establece que la interacción (en cuanto medida privativa de libertad) no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido. Se intenta corregir lo inhumano y degradante que resultaban ser los sistemas anteriores en donde al considerarse a la peligrosidad como fundamento de la imposición de una medida de seguridad, ésta no acababa si dicha peligrosidad (a juicio de los ejecutores de la misma) consideraban que no había desaparecido; pudiendo volverse indeterminada. Esto ocurrió en el Perú y los casos más abominables lo encontraron quienes considerados peligrosos por razón de su cultura fueron internados y separados de la sociedad, hasta haberse “civilizado”.
.- TRATAMIENTO EN AMBULATORIO – MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD (Art. 76 CP)
La aplicación de este tipo de medidas de seguridad y rehabilitación social es propio para los sujetos semi-imputables o imputables disminuidos, los cuales en razón de criterios de política criminal y previamente establecidos en la Ley, tienen una capacidad de culpabilidad restringida por lo cual no les es atribuible un total de responsabilidad penal. En mérito a ello y reconociendo una necesidad de tratamiento complementario a una sola respuesta punitiva del estado (pena), se establece que, a fin de lograr una resocialización del penado, deben ser sometidos a tratamientos terapéuticos y rehabilitador propio de las medidas de seguridad, en tanto fin preventivo especial de cara al futuro.
LAS CRÍTICAS AL DERECHO PENAL
En las sociedades contemporáneas ha surgido un preocupante fenómeno conocido como la judicialización de las relaciones sociales, manifestándose principalmente mediante la utilización exacerbada de la solución punitiva formal en los diferentes conflictos sociales; fenómenos que implica un desmesurado daño social, por cuanto el uso simbólico e instrumental excesivo del recurso penalizante provoca mayor deterioro social que el que se pretende solucionar. Las victimizaciones que provoca el Sistema Penal con su acción se producen, en buena medida, por “la gravedad, pesadez y trascendencia del instrumento penal”, por ello, el Derecho Penal solo debe ser aplicado como respuesta reactiva cuando sea inexcusable como manifestación de una justificada protección personal y social.
Los principales cuestionamientos al Sistema Penal pasan por su supuesta ineficiencia controladora y por los costos resultantes de la acción del entramado punitivo en el contexto social. La ineficiencia del Sistema Penal se asocia a su incapacidad de regular la coexistencia humana; al respecto convive valorar que la responsabilidad de garantizar el control de la entropía social no corresponde únicamente al Sistema Penal; este último es solo el eslabón final de la cadena controladora, el recurso extremo que actuará subsidiariamente y con objetivos limitados. Achacar al Sistema Penal, como subsistema particular del Control Social, la responsabilidad por la desregulación social constituye una falacia sustentada en la pretendía centralidad de Control Social Formal y asociada a un inaceptable legalismo controlador difuso en todo el tejido social.
El sistema Penal no puedo responder por una ilimitada responder por una ilimitada controladora social, el sesgo analítico en este sentido debe encaminarse a que realmente logre cumplir sus funciones de protección, orientación y prevención.
Rechazamos enérgicamente cualquier sobredimensionamiento de las capacidades reguladoras penales, por cuanto cabe a otras ramas del Derecho y a otras dimensiones controladoras compartir esas responsabilidades.
La mayor racionalidad cuestionadora del sistema gravita en torno a los costos resultantes del quehacer punitivo. Varias son las razones de crítica al ejercicio de la Justicia Penal en las sociedades modernas, una de ellas radica en que el desempeño de las funciones del Derecho Penal implica la imposición de una sanción constitutiva de un sufrimiento doloroso para el penado y colateralmente para su familia. Este subproducto dañoso de la acción del Sistema Penal “es en cierto sentido una paradoja moral, pues se persigue el bienestar de la sociedad, la restricción del uso y amenaza de la dignidad humana; recurriendo a actividades que implican coerción, privación de libertad y desmedro de la dignidad humana”.
PRINCIPALES CRÍTICAS AL DERECHO PENAL
.- EL USO EXCESIVO DE LA SANCIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:
La sanción penal en sus variantes más severas, nos referimos a la pena de muerte y a la privación de libertad, representa una parte del cuerpo social (el justiciable) que ha demostrado con su comportamiento (sistema penal) extirpan una parte del cuerpo social (el justiciable) que ha demostrado con su comportamiento (el acto delictivo) ser portador de determinada “malignidad social”. La anterior alegoría nos evoca el inmenso riesgo de los remedio violentos, los que solo deben utilizarse en situaciones extremas para las que no existían alternativas posibles.
Los representaciones de la dogmática penal partidarios del recrudecimiento de la pena privativa de libertad parecen desconocer que a pesar de todas las sanciones penales aplicadas hasta el momento, la cuota de reincidencia delictiva permanece extraordinariamente alta; por ello con razón se afirma que la variante de reacción social caracterizada por el aumento indiscriminado del riesgo penal solo conduciría a un sobredimensionamiento del Sistema de Justicia sin la correspondiente reducción del fenómeno criminal.
Se espera demasiado cuando se supone que a través de las penas duras se reducirá sustancialmente la criminalidad existente, lo que se argumenta a partir de cuatro inconvenientes de este tipo de sanción:
1.-Resulta difícil educar para un comportamiento adecuado en sociedad a partir de condiciones de encierro radicalmente distintas a la vida en libertad.
2.-La pena privativa de libertad posee un efecto di socializador, al sustraer al recluso de sus vínculos comunitarios normales.
3.-Se produce un efecto de “infección criminal” motivado por los contactos e intercambios con los demás reclusos, reforzándose y profundizándose la deformación persono lógica.
4.-El enorme coste financiero que significa para la sociedad mantener el funcionamiento del sistema penitenciario.
No resulta novedosa la afirmación novedosa la afirmación de que la realidad carcelaria ha evidenciado una amplia pobreza en el desarrollo de la pretendida capacidad resocializadora de la pena privativa de libertad. La altura cuota de reincidencia y el ostensible engrosamiento de la carrera criminal de los penados demuestran el fracaso de la cárcel como instrumento de Control Social, entre otras razones porque “no se puede segregar personas y pretender al mismo tiempo reintegrarlas”. Se demuestra con lo valorado hasta el momento que la pena de privación de libertad debe ser usada en última instancia por la agencia Judicial del Sistema Penal; teniendo en cuenta que a esta reacción enérgica solo conviene recurrir en los casos que se útil y necesario, pues su empleo exagerado implica una saturación penitenciaria, que a la postre desvirtúa la utilidad y pertinencia del Control Social Punitivo.
.- EL FENÓMENO DE LA PRISIONALIZACIÓN:
Los resultados destructivos de la cárcel sobre la personalidad del sujeto sometido a sanción de privación de libertad son conocidos como efectos de prisionalización. Tales consecuencias negativas poseen índole diversa, destacándose los daños psicológicos y los daños sociológicos; en el caso de los primeros se manifiestan los estados depresivos y angustiantes y en lo que respecta a la óptica sociológica se pueden valorar como resultados dañosos la asunción de puntos de vista, valores y normas propias de la subcultura carcelaria basada en las informales relaciones de poder y violencia que se estructura jerarquizadamente en el contexto penitenciario.
La socialización negativa existente en los centros penitenciarios, se configura a través de dos procesos: uno de “desculturización” y otros de “culturización”.
La “desculturización” acontece como consecuencia de la desadaptación a la vida en libertad por la pérdida de los referentes sociales relacionados con los valores y modelos de comportamiento propios de la vida social normal. Mientras la “culturización” es identificada por este autor con la prisionalización, proceso en que los antiguos referentes sociales son sustituidos por actitudes, formas de comportamiento y valores propios del ambiente carcelario. El “aprendizaje adaptativo” de la cultura dominante en la prisión contrarresta las pretensiones reeducativas y resocializadoras de la pena de prisión, poniendo en crisis de legitimidad la propia sanción de privación de libertad.
.- LA CUESTIONADA LEGITIMIDAD DEL SISTEMA PENAL.
A modo de resumen sobre las críticas dirigidas al ejercicio del Derecho Penal conviene explicación que la suma e interacción de todas ellas han desatado un cuestionamiento más o menos exacerbado referido a la actuación del Sistema Penal. La literatura al respecto habla de una crisis de legitimidad en el ejercicio del Control Social Punitivo, aludiendo que los daños resultantes del quehacer penal (excesivo uso de la sanción de privación de libertad, estigmatización, prisionalización, etc.) no justificación los reducidos resultados controladores reflejados en el progresivo deterioro de la disciplina y estabilidad social y en el aumento de la reincidencia y la multireincidencia en las sociedades actuales.
La legitimidad en la actuación del Sistema Penal debe estar avalada por una racionalidad teórica en dependencia de la estructuración coherente y diáfana del discurso jurídico- penal destinado claramente a justificar los fines de control social y de protección de los individuos; con el mayor acercamiento posible de la proyección del “deber ser” del sistema a las condiciones reales de vida, lo que significa la existencia de una jurídico-penal que posea un alto grado de realismo social, garantizando así su posibilidad de aplicación. Por su parte la racionalidad práctica descansa en el cumplimiento real del fin y las funciones del sistema, por tanto, el Sistema Penal podrá ser considerado legítimo desde el momento que consigue regular los conflictos a él sometidos, restableciendo el orden y la coexistencia social mediante la protección, prevención y orientación conductual. Lo anterior se traduce en el sentido de que el Aparato de Justicia Penal consigue ser fácticamente racional y consecuentemente legítimo en la medida que demuestra poseer la operatividad social para lo cual se encuentra destinado, minimizando la violencia social a través de una actuación ponderada y garantista.
.-ACTUALES POSICIONES POLÍTICAS-CRIMINALES REFERIDAS AL DESARROLLO DEL DERECHO PENAL.
Un sector de la sociedad mayoritariamente anclado en los grupos de poder de los países capitalistas sostiene que la escasa capacidad preventiva y controladora del derecho Penal se deriva de la debilidad en su aplicación y en consecuencia propugnan un aumento del rigor del sistema, es el caso de los partidarios del Maximalismo Penal. Otra perspectiva extrema y opuesta radicalmente a la anterior se desarrolla en el seno de los estudios dogmáticos y criminológicos sobre el Derecho Penal y explica la ineficacia del sistema Punitivo como situación definitiva e irrevocable agravada por la deslegitimación que se deriva de los daños colaterales de aplicación de la sanción de privación de libertad; por ello este sector es decidido partidario de la eliminación del Sistema Penal, nos referimos a la posición Abolicionista Penal.
En el Abolicionismo se extrapolan las capacidades de los controles sociales informales.
El movimiento pendular drástico de tales propuestas político- criminales modernas presenta entonces un extremo maximalista y un extremo abolicionista del Sistema penal; sin embargo como posición intermedia que opera como “fiel de la balanza” política criminal decisoria.
A continuación analizaremos a lo que se refieren los postulados del abolicionismo.
.- EL ABOLICIONISMO:
La controversia alrededor de la necesidad de desaparición del Sistema Penal genera múltiples equívocos que ameritan ser superados con una clara definición de este movimiento crítico hacia el Derecho Penal; por ellos recurrimos al concepto aportado por el Dr. Mauricio Martínez que plantea que “por abolicionismo se conoce una corriente de la criminología moderna o crítica, que como su nombre lo indica, propone la abolición no solo de la cárcel, sino de la totalidad del sistema de la justicia penal”.
Básicamente el común denominador justificativo de las posiciones radicales de este movimiento versa alrededor de la ilegitimidad del subsistema controlador punitivo, aduciendo que las ventajas controladoras son inferiores a los perjuicios derivados de su acción. Así pues, las doctrinas abolicionistas son aquellas “que no reconocen justificación alguna al derecho penal y que auspician su eliminación, no admitiendo ningún posible fin o ventaja como justificante de las mayores aflicciones provocadas por ese derecho penal”.
Los postulados principales que sustentan la posición abolicionista parten de la consideración de que la categoría delito pretende expropiar erróneamente un conflicto de entidad personal que debe resolverse únicamente por los implicados, y en segundo lugar persiguen la eliminación del Sistema Penal, el que debe ser sustituido por variantes basadas en el diálogo, la concertación, la concordia; en fin, por modelos de solución de conflictos de esencia participativa.
Estos son los postulados del Abolicionismo, expresados en el libro “La Abolición de un Sistema Penal”, escrito por el Dr. Mauricio Martínez, de donde hemos tomado los postulados más importantes donde el Abolicionismo se centra para criticar y querer erradicar al Derecho penal:
1.- Es anómico. Las normas del sistema no cumplen las funciones esperadas; no protegen ni la vida, ni la propiedad, ni las relaciones sociales. La amenaza mediante normas penales no ha evitado la comisión de “delitos” o la presentación de conflictos; por el contrario ellos se han multiplicado y sofisticado; es decir, la función de prevención general no se cumple. El principio de aplicación igual de la ley penal, tampoco: el sistema penal actúa selectivamente; los poderosos tienen sistemas de inmunidad social o jurídica que los protege del sistema penal.
2.-Transformar las relaciones sociales en actos individuales. Al orientarse sobre el comportamiento de “autor culpable”, el sistema penal trasforma la naturaleza del acto criminalizado que es convertido en un acto aislado, mientras muchos acontecimientos pueden ser considerados como un eslabón de una cadena de acontecimientos: el acto tomado como “delito” es solo la interrupción de una relación compleja y prologada entre los protagonistas; el “delito” puede ser solo un incidente en el contexto global de la relación entre dos sujetos.
3.- tiene una concepción falsa de la sociedad. En la ideología del sistema penal la sociedad es falsamente concebida como una totalidad consensual en el que solo el acto desviado es la excepción. Tiene una concepción dicotómica de lo que en ella sucede: todo es acuerdo o desacuerdo, social o asocial, malo o bueno, por tanto, la negación del pluralismo necesario en las sociedades heterogéneas.
4.-Se opone a la estructura general de la sociedad civil. En el sistema penal las sanciones son impuestas por autoridades extraña y vertical de estilo militar; las normas son conocidos solo por los operadores del sistema; ni los autores ni las víctimas conocen las reglas que orientan el proceso. Este estilo vertical del sistema se opone a la estructura horizontal de la sociedad en que vives autores y víctimas.
Fuera de la comunicación interrogativo- provocativo, los operadores del sistema no tienen ninguna comunicación con los implicados; estos han sido desplazados por los profesionales entrenados para “robas” conflictos. Los jueces, al igual que los políticos pertenecen a un mundo diferente al del procesado; condenado para él es un acto de rutina, burocrático, una “orden escrita sobre un papel que los otros ejecutarán y que él firmará en escaso segundos. Cuando el juez vuelve la cabeza para confiar el “expediente” al secretario del tribunal, el condenado, que había tenido unos minutos antes sus ojos, ha sido llevado ya, fuera de su vista y debe ocuparse del siguiente.
5.-La prisión no es solo privación de libertad. La pena de prisión, sanción principal del sistema penal, no se reduce a privar al condenado de su libertad de movilización como los códigos lo predican; ella representa también un cambio radical en su vida; se le priva del hogar, del trabajo, de vivir con la familia, de sus amigos, de su identidad, de las relaciones sexuales, de la autonomía, de la seguridad, del aire, del sol, etc., La pena de prisión se diferencia de las penas corporales antiguas, solo en que el sufrimiento irrigado no se concentra en el tiempo sino que es dilatado en un espacio extenso.
6.-El sistema penal estigmatiza. Como en la antigüedad, en la que los “criminales” eran marcados con hierro candente para que sintieran vergüenza frente a sus congéneres, haber estado procesado penalmente o más aún encarcelado, deja una huella para llevar durante toda la vida. El procesado o el condenado siguen estigmatizado frente a la sociedad y frente a sí mismo. Sigue siendo socialmente “procesado”, rechazado excluido y el estigmatizado se auto percibe como un “desviado”, de tal forma que es impulsado a vivir y a comportarse conforme a dicha imagen; en fin, el sistema crea “criminales”.
7.- Al sistema no le interesa la víctima. El proceso penal se dirigió hacia el descubrimiento de una “verdad” presuntamente objetiva, pero que el mismo sistema ha construido: “La operación característica del proceso penal es decidir si subsisten las condiciones previstas por el derecho para disponer una intervención de tipo represivo sobre un conflicto.
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