Principio de proporcionalidad
POR: Fredy Hernández Rengifo (docente de la Universidad Nacional pedro Ruiz Gallo)
Análisis sobre la aplicación del principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad es una noción general, utilizada desde épocas remotas en las matemáticas y en diversas áreas del conocimiento. La relación entre el medio y el fin, que constituye la base epistemológica de la proporcionalidad, se reveló ya como forma de pensamiento en la filoso-fía práctica de la Grecia clásica. Estos primeros desarrollos repercutieron más tarde en la cultura jurídica romana, donde según ha mostrado F. Wieacker, el principio de proporcionalidad alcanzó una importancia capital en vastos ámbitos del Derecho Privado. Ya en tiempos modernos, este principio irrumpió en el Derecho Público, aunado a la gestación de los primeros controles jurídicos de la actividad del Estado y, desde entonces, no ha dejado de evolucionar y de expandirse a lo largo de todas las áreas del Derecho que regulan las relaciones entre el poder público y los particulares.
El surgimiento del principio de proporcionalidad, como concepto propio del Derecho Público euro-peo, de acuerdo a Carlos Bernal Pulido2, se remonta al contractualismo iusnaturalista de los tiempos de la Ilustración, en donde se concebía al hombre como un ser dotado de libertad, la que se encontraba expuesta a toda suerte de avatares y riesgos en donde imperaba la ley del más fuerte; razón por la cual, los individuos se ven compelidos a asociarse en un pacto civil, en el que su libertad sufre restricciones impuestas por el Estado a cambio de que este les proteja su vida, su libertad y sus bienes.
De esta concepción fundacional del Estado se desprenden los dos presupuestos filosóficos políticos más importantes del 'principio de proporcionalidad:
En primer término, la idea de que la libertad se perpetúa. En la sociedad civil como un bien inherente al individuo; es decir, de que en toda asociación política se debe reconocer al hombre la libertad para comportarse de acuerdo a su propio criterio, elegir sus finalidades particulares y orientarse hacia el logro de sus objetivos.
En segundo lugar, el Estado solo puede intervenir en la libertad de la persona en los casos necesarios y con la magnitud imprescindible para satisfacer las exigencias derivadas de los derechos de los demás y de los intereses esenciales de la comunidad'.
El disfrute de la libertad aparece, entonces, como la situación normal y la intervención estatal como una circunstancia excepcional, limitada en sus efectos únicamente a lo inexcusable. Esta concepción del poder político fue el sustrato propicio para que se comenzara a exigir que las intervenciones estatales en la libertad individual fuesen proporcionadas. Entre las primeras manifestaciones de esta exigencia cabe destacar el alegato de Becaria a favor de la proporcionalidad de las penas', cuya principal doctrina fue recogida luego por el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
El principio de proporcionalidad se desarrolló notablemente en el derecho de policía de Prusia a fines del siglo XVII y comienzo del siglo XVIII, donde resultó decisiva la doctrina de Carl Glottlieb Svarez, quien esbozó los subprincipios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y señaló que para que la posibilidad de las intervenciones estatales en la libertad pudieran considerarse legítimas, dependía de su intensidad y de los objetivos que pretendiesen alcanzar. No todos los propósitos habilitan al poder político para intervenir en la libertad individual con igual contundencia. El Estado tiene competencia para intervenir en la libertad con mayor intensidad, cuando persiga evitar daños comunitarios o disminuir el riesgo frente a peligros apremiantes. Por su parte el subprincipio de idoneidad cobró nitidez también en la cultura jurídica de Prusia en donde se suscitó el convencimiento de que el ejercicio del poder delegado en la monarquía y en la administración solo era legítimo, cuando se encaminaba hacia la persecución de fines relevantes para la comunidad. Por estas razones, los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto se ensamblaron en un único concepto jurídico, que comenzó a conocerse cómo el principio de pro-proporcionalidad en sentido amplio o el principio de la prohibición del exceso y adquirió en Prusia el rango de principio del derecho de policía, de donde se ha expandido al Derecho Público europeo, que lo ha llevado a convertirse en un criterio ineludible para controlar la observancia de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos estatales y comunitarios'. A lo largo de todo el siglo XIX, este principio comenzó a aplicarse en el Derecho Administrativo alemán. El principal factor desencadenarte de esta notable difusión fue la preponderancia que durante esta época adquirió la reivindicación de los derechos individuales frente al Estado. El discurso de los derechos públicos subjetivos acrecentó la convicción de que el individuo era el fin último del ejercicio de todo poder político y de que cualquier intervención estatal en la órbita de su libertad de-bería ser proporcionada. A esta circunstancia se sumó la creación de una jurisdicción administrativa independiente qu'e se valió de manera asidua del principio de proporcionalidad para fundamentar la anulación de las medidas coercitivas que limitaban en exceso los derechos individuales9. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días, la utilización del principio de proporcionalidad, como criterio para fundamentar las decisiones de control sobre los actos de la administración, se ha generalizado en las jurisdicciones administrativas europeas. Su aplicación ha proliferado de país en país y se ha difundido a lo largo de diversos campos del Derecho Administrativo. Las jurisdicciones francesa, italiana, española lo aplican continuamente para controlar la legalidad de los actos administrativos, en especial la de aquellos actos que son producto del ejercicio de poderes discrecionales. El principio de proporcionalidad se viene aplicando en el Derecho inglés, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, los Tribunales de Estrasburgo y de Luxemburgo; así como diversos países europeos, y no solo en el ámbito del Derecho Administrativo y Constitucional, sino también el Derecho del Trabajo, Derecho Ambiental, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y hasta en el Derecho Atómico.
La jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán ha sido precursora en la aplicación del principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de los actos de los poderes públicos y sobre todo en la defensa de los derechos fundamentales. Dicha jurisprudencia ha sido seguida por otros tribunales constitucionales europeos, como el francés, el italiano, el portugués, el austriaco, el húngaro, el checo, el esloveno, el estonio, el español, el colombiano, el peruano, la jurisdicción constitucional suiza, etc.
FUNDAMENTO CONISTIITUCIONAL
Fundamentos en la constitución de 1993
En el debate para aprobar el artículo 200 de la Constitución, la Comisión de Constitución y Reglamento, después de debatir y aprobar las garantías constitucionales, casi no discutieron este último párrafo. El Dr. Henry Pease García en su intervención en la 42 sesión vespertina, de fecha 12 de abril de 1993, fue el que propuso lo siguiente":
"El ejercicio de los procesos de hábeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción a los que se refiere el artículo 23112. Cuando se interpusiera una acción de esta naturaleza en relación a uno de los derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo adoptado".
El fundamento de tal propuesta fue que el juez sea el que examine primero la razonabilidad de los derechos suspendidos y la proporcionalidad del acto restringido adoptado; es decir, que sea el juez el que defienda los derechos fundamentales, sobre todo en los lugares fuera de Lima en donde se debilita la vigencia de los derechos''. El texto aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento del artículo 200 de la Constitución, fue:
"El ejercicio de los procesos de hábeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 231. Cuando se interpusiera una acción de esta naturaleza en relación a uno de los derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restringido adoptado".
Finalmente el pleno del Congreso Constituyente Democrático aprobó el siguiente texto":
"El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución.
Cuando se interpone acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restringido. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio".
El fundamento constitucional del principio de proporcionalidad lo encontrarnos en el artículo 200, último párrafo de la Constitución Política del Perú:
"Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en. relación con los derechos restringidos o suspendidos, cl órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionali-dad del acto restringido""
. Debemos analizar este texto. En primer lugar, esta norma fundamental está redactada como principio y no como regla, porque se refiere a las acciones de garantía de hábeas corpus y amparo, que protegen derechos fundamentales, en donde están incluidos casi todos los derechos de la persona, incluso el hábeas data también se podría proteger mediante este inciso. En segundo lugar, el juez competente va a examinar si es o no proporcional el Acto que restringe un derecho fundamental.
Las restricciones o suspensiones .a los derechos fundamentales, no solamente se pueden dar en un estado de excepción, sino también en cualquier actuación que realice el. Estado o los particulares, razón por la cual, con la misma razón, el juez está facultado para examinar la proporcionalidad del acto restringido en todos los demás casos.
FUNDAMENTOS EN OTRAS CONSTITUCIONES O CARTAS
El principio de proporcionalidad está recogido en: El artículo 52.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: "Solo se podrá introducir limitaciones respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y res-pondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás".
El artículo 28.3 de la Constitución de Bernal' de 1993: "Las limitaciones tienen que ser proporcionadas"
El artículo 18.2 de la Constitución portuguesa: "La ley solo puede restringir los derechos, libertades y garantías en los casos previstos expresamente en la Constitución, debiendo limitarse las restricciones a lo necesario para salvaguardar otros derechos o intereses protegidos constitucionalmente".
Otros fundamentos:
Las Constituciones por regla general no han regulado el principio de proporcionalidad, razón por la cual, en estos casos los Tribunales Constitucionales han tenido que encontrar un fundamento jurídico en sus propias Constituciones. Los fundamentos de los que se puede derivar el principio de proporcionalidad son:
3.1. El carácter jurídico de los derechos fundamentales
La fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquella que se relaciona con el carácter jurídico de los derechos fundamentales; para lo cual, se debe tener en cuenta la tesis de la doble implicación entre el principio de proporcionalidad y las normas iusfundamentales. Según esta fundamentación los subprincipios de proporcionalidad son el correlato del carácter jurídico de mandatos de optimización de las normas iusfundamentales de principios y no de reglas. Esta fundamentación puede reconducirse hacia una fundamentación con base en el contenido esencial de los derechos fundamentales; razón por la cual, lo que es desproporcionado vulnera el contenido esencial de los derechos.
También debe interpretarse que toda intervención legislativa en los derechos fundamentales debe observar el principio de proporcionalidad. Las únicas normas iusfundamentales que pueden ser ob-jeto de una intervención legislativa son las de principio. Asimismo, el principio de proporcionalidad también debe recibir una fundamentación adicional proveniente de la interpretación de los derechos fundamentales y de la dignidad humana que exige.que las intervenciones del Estado a los derechos fundamentales sean proporcionadas. De igual forma, la jurisprudencia ha trazado un nexo entre el principio de proporcionalidad y algunos derechos fundamentales como la libertad personal y el derecho a la igualdad.
3.2. El valor justicia
Una fundamentación constitucional del principio de proporcionalidad complementaria a la anterior es aquella que lo liga al valor de justicia. En el principio de proporcionalidad se concreta una de las ideas principales de la justicia material, según la cual, está proscrito todo sacrificio excesivo de la libertad. Lo excesivo es injusto por definición. Del valor de justicia material se deriva el mandato, según el cual, los conflictos entre los derechos fundamentales y otro tipo de bienes o de intereses generales y particulares deben resolverse mediante una proporcionalidad de todos ellos a través de los tres subprincipios de proporcionalidad. Esta fundamentación tiene cierta debilidad, porque el valor justicia es tan etéreo y abstracto que difícilmente puede deducirse a un concepto único; por lo que es mejor sostener que la proporcionalidad y otros conceptos jurídicos conexos como la interdicción de la arbitrariedad y el principio de la igualdad puedan inducirse para formar un contenido del valor justicia.
3.3. El principio del Estado de Derecho
El principio de proporcionalidad es un principio inherente al Estado de Derecho. El Estado de Derecho no solo está compuesto por principios formales tales como el reconocimiento de un catálogo de los derechos fundamentales, el sometimiento de los órganos del Estado al Derecho y la división de poderes; sino además, por el principio de justicia material, entre los cuales el principio de proporcionalidad es el más destacado.
A su vez, entre el principio de proporcionalidad y los principios formales existe una conexión que permite limitar la órbita de acción del poder estatal en relación con los derechos fundamentales. Una fundamentación sólida del principio de proporcionalidad a partir del Estado de Derecho exigiría un elevado grado de precisión conceptual del concepto de Estado de Derecho y las premisas que componen la fundamentación, porque la idea de este todavía es ambigua.
3.4. el principio de interdicción de la arbitrariedad
El principio de proporcionalidad vinculado a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, significa que lo desproporcionado debe considerarse como una especie de arbitrario. De esto se deduce que todo acto desproporcionado de los poderes públicos será también un acto arbitrario y por lo tanto estará prohibido. El principio de interdicción de la arbitrariedad prescribe actuaciones abiertamente irracionales del poder público desprovistas de toda motivación y de todo miramiento al interés privado que puedan resultar lesionados; por esta razón, no todo acto desproporcionado es de por sí arbitrario. Lo arbitrario se identifica con un espectro de casos extremos, de exabruptos, en el cual solo pueden enmarcarse a los actos que resultan desproporcionados porque carecen de toda motivación atendible. De este modo, una ley será arbitraria cuando no sea razonable; es decir, cuando no intente realizar ningún bien o derecho constitucionalmente relevante. Una ley si no está respaldada por un bien o derecho constitucional debe ser declarada inconstitucional por ser desproporcionada, razonable y arbitraria; pero, si la ley es considerada desproporciona-da por no tener una virtualidad fáctica o juridicidad para realizar un derecho o bien que la sustenta por no ser necesario o por ser desproporcionada en sentido estricto, entonces la irrazonabilidad o la arbitrariedad es solo un caso de falta de proporcionalidad.
EL COMCEPTO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad, por un lado, es una norma rectora que busca determinar si los actos de los poderes públicos o privados afectan derechos fundamentales; y por otro lado, es un método de trabajo para verificar si una decisión o actuación de una persona o grupo de personas envestidas de poder vulnera o no derechos fundamentales.
Los poderes públicos pueden afectar derechos fundamentales a través de leyes, reglamentos, o cualquier norma, y por decisiones y actuaciones que toman sus funcionarios y servidores públicos. Los particulares pueden afectar derechos fundamentales si forman parte de corporaciones o asociaciones al aprobar reglamentos, estatutos, disposiciones, etc., pero también al tomar decisiones y realizar actuaciones en forma personal o asociada. La principal forma de vulnerar los derechos fundamentales y verificar si esa vulneración es constitucional o no es a través de la ley que aprueba el parlamento de los Estados, es por eso, que existe una especial relevancia en el estudio de las leyes y el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad busca determinar si esas normas jurídicas o esas decisiones o actuaciones afectan o no derechos fundamentales; razón por la cual, es un principio determinante para controlar a los poderes del Estado y las actuaciones de los particulares.
ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, que en toda intervención de los derechos fundamentales se debe tener en cuenta, para verificar si la intervención es constitucional o no.
Los subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos, la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto. Ahora bien, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas. Este es el campo de la ponderación 19. Toda intervención en los derechos fundamentales que no observe las exigencias de estos subprincipios es ilegítima, y por lo tanto, debe ser declarada inconstitucional". Si la medida de intervención supera el test de los subprincipios de proporcionalidad, tal medida será válida definitivamente como una restricción del derecho correspondiente.
Idoneidad
Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo'.
El principio de idoneidad excluye la adopción de medios inidóneos que obstruyan la realización de los principios-o fines para los- cuales ha sido adoptado."
Si el medio M no es idóneo para lograr la realización u obtención del principio Pi, 'y sin embargo obstruye la realización de P2, entonces no perjudicará ni a Pi ni a P2 el hecho de que M sea omitido, aunque sí existirán perjuicios para P2 si M es adoptado. Por lo tanto, P1 y P2 en conjunto alcanzarán su mayor grado de realización respecto de lo fácticamente posible si M es dejado de lado. P1 y P2, tomados en conjunto, proscriben el uso del medio M. El principio de idoneidad no es otra cosa sino una expresión del óptimo de Pareto. Una posición puede ser mejorada sin perjudicar a otra. El principio de idoneidad se refiere a la optimación relativa de las posibilidades fácticas.
La optimización relativa a las posibilidades fácticas consiste en evitar costos que puedan ser evitados.
Alexy nos cita un ejemplo de vulneración del principio de idoneidad, en la decian del Tribunal Federal Alemán respecto de la ley que exigía aprobar un examen de tiro, no solamente a las personas que solicitaban una licencia general de caza, sino también a aquellas personas que solicitaban únicamente una licencia de cetrería. El Tribunal argumentó que el examen de tiro para cazadores con aves rapaces, no era idóneo para promover el ejercicio propio de estas actividades tal como lo entendió el legislador; en consecuencia, no existía una razón objetiva lo suficientemente clara para afectar la libertad general de acción de los cetreros, tal como está garantizado en el artículo 2 (1) de la Ley Fundamental.
Por esta razón, la regulación fu declarada contraria al principio de proporcionalidad, y en consecuencia inconstitucional. Casos en los cuales se haya declarado inconstitucional alguna ley a causa de su inidoneidad son poco frecuentes. Normalmente el medio adoptado por el legislador buscará por lo menos realizar sus fines en alguna medida. Esto basta para superar el test de idoneidad. Por esta razón la relevancia práctica del subprincipio de idoneidad es más bien baja24.
2. Necesidad
El subprincipio de necesidad exige que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto25. Este principio exige cine de dos medios igualmente idóneos respecto a Pi, deberá ser elegido aquel que sea menos lesivo respecto a P226. Si existe un medio que intervenga en menor medida y que sea igualmente idóneo, será posible realizar una posición sin tener que perjudicar a la otra. Bajo esta condición, Pi y P2, en conjunto, exige que sea aplicado el medio que interfiera en menor grado; es decir, nuevamente un caso óptimo de Pareto.
Alexy nos da un ejemplo en donde el Tribunal Federal Alemán se pronunció respecto a las golosinas, especialmente las golosinas con forma de conejo de pascua y Santa Claus, que estén hechos con arroz inflado. Con el fin de proteger a los consumidores de productos de chocolate, se prohibieron las golosinas hechas con. arroz inflado. El Tribunal argumentó que la protección de los consumido-res podría ser lograda en una forma igualmente efectiva pero menos restrictiva con una obligación de señalización, por esta razón la prohibición fue declarada como una violación al principio de necesidad y, en consecuencia, como contraria al principio de proporcionalidad. El principio de necesidad, también se refiere a la optimación relativa de las posibilidades fácticas.
Proporcionalidad en sentido estricto
Conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos per-seguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.
Siguiendo al maestro alemán Robert Alexy, existen dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica: La subsunción y la ponderación. La subsunción ha sido relativamente bien investigada en la aplicación de las reglas; en cambio en la ponderación hay muchas preguntas por responder.
Las reglas.-
Son normas que ordenan algo definitivamente. Son mandatos definitivos. En su mayo-ría, ordenan algo para el caso de que satisfagan determinadas condiciones. Por ello son normas condicionadas. Sin embargo, las reglas pueden revestir también una formula categórica. Un ejemplo de ello sería una prohibición absoluta de tortura. Lo decisivo es, entonces, que si una regla tiene validez y es aplicable, es .un mandato definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse".
Los principios.-
Son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en sentido contrario31. El carácter de los principios tiene una relación de implicación con el más importante principio del Derecho Constitucional material: El principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio de proporcionalidad implica el carácter de los principios. El principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la definición de los principios, y esta determinación se sigue de aquel. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto consiste en aplicar la ponderación.
PONDERACION
Se aplica para analizar las posibilidades jurídicas de los principios jurídicos en relación con los otros principios que se oponen; es decir, después de que la intervención a los derechos fundamentales ha sido legítima en aplicación de los subprincipios de idoneidad y necesidad.
Existen tres problemas básicos que se presentan en la ponderación: El de la estructura, el de la racionalidad y el de legitimidad; los que están vinculados entre sí.
La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad; cuando más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de ponderaciones.
La estructura de la ponderación es decisiva para su racionalidad. Si los análisis relevaran que la ponderación es una decisión arbitraria; entonces, sería cuestionable su racionalidad, así como su legitimidad en la jurisprudencia ordinaria y constitucional.
El problema de la estructura de la ponderación, es por lo tanto, el problema central de la ponderación en el Derecho.
Quizá haya sido Robert Alexy quien con mayor claridad y precisión haya expuesto la estructura de la ponderación. De acuerdo a Alexy, para establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderación: La ley de la ponderación, la fórmula del peso, y en caso de empate entre el principio intervenido y el principio interventor, las cargas de la argumentación.
LA LEY DE LA PONDERACION
Es el núcleo de la ponderación, y se puede formular de la siguiente manera: Cuando mayor es el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro'''. La ley de la ponderación permite reconocer que esta puede dividirse en tres pasos:
Primer paso: Se debe definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
Segundo paso: Se debe definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
Tercer paso: Se debe definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro.
El grado de la no satisfacción o afectación de uno de los principios, puede tener una escala de afectación leve, media o grave. También es posible operar con las escalas de rango de intensidad", que puedan relacionarse perfectamente para adoptar una decisión en los ámbitos en que entran en juego bienes inmateriales como los derechos fundamentales, interpretados corno principios, donde hay intensidades que establecen límites dentro de la estructura de la ponderación.
Si obligamos a los productores de cigarros a poner en sus etiquetas la advertencia sobre el peligro a la salud de las personas (fumar hace daño para la salud), la imposición de este deber constituye una intervención leve a la libertad de profesión y oficio. Al contrario, si prohibimos la comercialización de este producto, la intervención sería grave. Y si restringirnos que la venta de cigarros solo se lleve a cabo en lugares de diversión y bares, entonces la intervención podría ser media. Las posibilidades de construir la escala de tres intensidades también se plantean del lado de las razones que juegan en contra del derecho fundamental; es decir, al determinar la importancia de la satisfacción del otro principio. La razón que fundamenta el deber de poner las advertencias en los productos derivados del tabaco, es la protección de la población frente a diversos peligros para la salud. Ejemplo: Para determinar el grado de protección del derecho a la salud, se podría decir que, de acuerdo los conocimientos de la medicina actual, fumar produce cáncer, así como enfermedades cardiovasculares, de ello se desprende que el peso de las razones que justifican la intervención es alto, equivalente al grado grave o intenso, en cambio, colocar advertencias en los productos del tabaco que ocasiona daño a la salud, es una intervención leve; por la cual, la razón para la intervención que tiene un peso grave, justifica la intervención leve. Como consecuencia, el deber de poner advertencias en los productos del tabaco no lesiona la libertad de profesión y oficio de los productores de tabaco36.
Así podemos establecer si se justifica o no la intervención de un principio; para proteger al otro principio. Una satisfacción alta de un principio justificaría una afectación media o leve del otro principio. Una satisfacción media o leve de un principio no justificaría una intervención grave del otro principio.
Para justificar una satisfacción alta de un principio que interviene intensamente al otro principio, se tendría que verificar si los argumentos son mejores que el otro. Aquí no hay una solución pacífica del tema.
Otro ejemplo, que propone Robert Alexy, es la colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. La popular revista satírica Titanic llamó en una edición "asesino nato" y en otra edición "tullido" a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había logrado que lo llamaran de nuevo a filas para llevar a cabo un ejercicio militar. En una demanda instaurada por el oficial de reserva, el Tribunal Superior de Dusseldorf condenó a la revista Titanic, a pagar una indemnización de 12,000 marcos alemanes. La revista Titanic interpuso un recurso de amparo. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una ponderación relativa a las circunstancias del caso concreto entre la libertad de expresión de la revista implicada y el derecho al honor del oficial de la reserva. La condena al pago de la indemnización fue catalogada como dura, es decir, como una intervención grave en la libertad de expresión, porque podría reducir la futura disposición de los afectados para editar su revista de la misma manera que lo venían haciendo hasta el momento. Paralelamente, el apelativo de `asesino nato", se refería de ordinario a muchas personas, de manera poco seria, mediante juego de palabras que a veces rayaban en la majadería. La afectación al honor en este caso, debería ser media o leve, pero no grave. Esto es en correlativo, a una importancia media o leve de la protección del derecho al honor del oficial, protección que se logra por medio de la indemnización. Para el Tribunal Constitucional, la intervención en la libertad de expresión resultaba desproporcionada; eso quería decir que la conducta de haber llamado al oficial "asesino nato" no podía sancionarse con una indemnización. En cambio; referente a la expresión tullido, vulnera gravemente el derecho al honor del oficial de reserva que era parapléjico, porque es una humillación y es una falta de respeto; rio se trata simple-mente de una afectación graVe, sino muy grave o extraordinariamente grave. De este modo, frente a la intervención grave de la libertad de expresión se encuentra elevada la importancia que adquiere el derecho al honor. Por lo tanto, el recurso de amparo de la revista Titanic fue estimado solo en cuanto se impuso una indemnización por el apelativo de asesino nato; y en cuanto al apelativo de tullido se consideró carente de fundamento.
Las sentencias sobre el tabaco y sobre el caso Titanic muestran que es posible hacer juicios racionales sobre los grados de intensidad y de importancia en que se ven afectados los principios, y que es-tos juicios pueden ser relacionados entre sí, a fin de fundamentar un resultado, en donde se realizan juicios, partiendo de una construcción argumentativa.
Los escépticos radicales de la ponderación como Schlink, afirman que la ponderación se lleva de manera arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado, que en el examen de proporcionalidad en sentido estricto en definitiva se hace valer la subjetividad del juez y que las operaciones de valoración y ponderación del examen de proporcionalidad en sentido estricto, en definitiva solo pueden llevarse a cabo mediante el decisionismo. Asimismo, Habermas, sostiene que la ponderación se aplica de manera arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado.
Sobre estas críticas, debernos decir que en la medida que la ponderación esté bien argumentada para determinar el grado de afectación o importancia de los principios, la decisión no es arbitraria, sino racional, por eso, tanto las partes como el juez deben ponderar con buenos argumentos; y en los casos difíciles, las cargas de argumentación se refuerzan a favor de un principio.
La escala triádica.-
Todas las catalogaciones conforman un modelo triádico o de tres intensidades. No es forzoso aplicar el modelo de tres intensidades a la ponderación. Esta se puede llevar a cabo solo con dos grados, y de ahí hacia adelante queda abierto el número de grados posibles; sin embargo, esta cifra no puede ser demasiado grande. La escala triádica ofrece la ventaja de que ella refleja especialmente bien la práctica de la argumentación jurídica. Asimismo, ello pennite ser ampliada en una forma que intuitivamente resulta muy adecuada'''. Los tres rangos pueden designarse con las expresiones leve "I", medio "ni" y grave "g". La letra "I" no solo presenta la expresión leve, sino también reducido, o débil; y la letra "g", junto a grave, re-presenta los términos elevado, fuerte" o intenso. Según la ley de la ponderación, el grado de la no satisfacción o de la intervención de un principio y la importancia de la satisfacción del otro son objeto de valoración como 1, m o g. Por una parte, la combinación entre la no satisfacción y afectación conforman un doble concepto. Este concepto expresa la dicotomía entre los derechos de defensa y los derechos de protección". Las intervenciones son restricciones; en lugar del grado de restricción puede hablarse también de la intensidad de la intervención. A su vez, toda intervención puede llamarse no satisfacción.
Es un signo dé flexibilidad del lenguaje.: Cuando se trata de un derecho fundamental como derecho de defensa, entonces, la medida represen-ta una intervención. Los derechos de defensa implican una omisión estatal" como el derecho a la vida, a la integridad, la libertad, la propiedad, etc. Cuando se trata de un derecho fundamental como derecho de protección, entonces, la medida representa una no satisfacción. Los derechos de protección implican un deber estatal de acción" como el derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social, etc. Cuando un principio exige uña protección, pero no ha sido garantizado, no solo puede hablarse de una "no satisfacción" de ese principio, sino también de una intervención en el mismo, y por lo tanto de una "intervención por medio de una no satisfacción". Hay muchos principios en la Constitución que no se diferencian en su peso abstracto; pero hay otros que sí, como por ejemplo los derechos del niño, adolescente, la madre y del anciano en abandono, y la protección de la familia", los derechos de las personas con discapacidad49, son principios que tiene un peso abstracto mayor que los demás principios, por la vulnerabilidad en que se encuentran frente a los demás y la *necesidad de su protección especial.
Si el peso abstracto de los principios en colisión es el mismo, entonces esta variable puede eliminarse de la ponderación. Como consecuencia, la ley de la ponderación toma únicamente como primeros objetos de la ponderación a las intensidades de las intervenciones". El peso abstracto juega un rol importante en la ponderación cuando los principios en colisión se diferencian en su peso abstracto. Si los pesos abstractos son iguales, entonces se neutralizan mutuamente.
La segunda magnitud de valoración como I, m o g, es, según la fórmula de la ley de la ponderación, la importancia de la satisfacción del otro principio. A diferencia de lo que ocurre con la intensidad de la intervención, este grado de importancia no tiene por qué ser comprendido necesariamente en exclusiva como una magnitud concreta. Es posible construir un concepto de importancia que esté integrado por una magnitud concreta y abstracta. Qué tan importante sea la satisfacción del principio contrario depende entonces, al mismo tiempo, de qué tan intensa sería la restricción del principio contrario, si no se le reconociera la prioridad, así como, cuál es la magnitud de su peso abstractos. Cuando se habla de la importancia, en el sentido de la ley de la ponderación, solo debe entenderse la importancia concreta.
Para determinar la importancia de la satisfacción de un principio, se debe preguntar en sentido contrario, qué significaría para un principio, si se omitiese la intervención en el otro principio, o no fue-se ejecutada. La importancia del principio resulta entonces, del cálculo acerca de cuán intensa sería la intervención en el otro principio, de no llevarse una intervención en el primero.
LA FORMULA DEL PESO
La formula del pesó contiene, junto a las intensidades de las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios en colisión y los grados de seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta de realización de los principios en colisión, ocasionados por la medida que se enjuicia.
La fórmula del peso, tiene la siguiente forma:
Gi, j - n = li* Gi * Si
Ij * Gj * Sj
Dónde:
G: Es el Peso.
i ó j : Es cualquier derecho fundamental.
Gi, j : Es el peso concreto del derecho fundamental i, en relación con el derecho fundamental j.
Gj, i : Es el peso concreto del derecho fundamental j, en relación con el derecho fundamental i.
I i : Es el grado de afectación del derecho fundamental i.
Gi : Es el peso abstracto del derecho fundamental i.
Si : Es el grado de seguridad de los presupuestos empíricos del derecho fundamental i.
Ij : Es el grado de satisfacción del derecho fundamental o bien constitucional j.
Gj : Es el peso abstracto del derecho fundamental o bien constitucional j.
Sj : Es el grado de seguridad de los presupuestos empíricos del derecho fundamental j.
La variable del peso abstracto se funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho en que aparecen, en ocasiones uno de ellos puede tener mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la concepción de valores predominantes en la sociedad. Así por ejemplo, eventualmente puede reconocerse que el principio de protección a la vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto para poder ejercer la libertad es necesario tener vida. De la misma manera, la jurisprudencia constitucional de diversos países en ocasiones ha reconocido un peso abstracto mayor a la libertad de información frente al derecho al honor o a la intimidad, por su conexión con el principio democrático, o a la intimidad y a la integridad física y psicológica sobre otros principios, por su conexión con la dignidad humana". En el grado de la seguridad de los presupuestos empíricos, se trata de verificar si la medida que enjuicia una no realización de un principio permite que se realice el otro principio. Cuando los pesos abstractos y la seguridad de los presupuestos empíricos son iguales a los principios que entran en colisión, estos se anulan, y la fórmula del peso se reduce a la ley de la ponderación; razón por la cual, cuando los tribunales constitucionales aplican la ponderación, solo lo hacen aplicando la ley de la ponderación, y esto es correcto; pero hay que tener cuidado con la forma corno las constituciones de los Estados protegen los derechos fundamentales, porque hay derechos que tienen una protección especial corno es el caso de la Constitución peruana en sus artículos 4 y 7 de la Constitución, que protege especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en abandono y a las personas con discapacidad por una deficiencia física o mental.
LAS CARGAS DE LA ARGUMENTACION
Las cargas de la argumentación consisten en construir argumentos más sólidos para determinar cuándo de los derechos fundamentales o bienes constitucionales en conflicto deben prevalecer en un caso concreto.
La argumentación en la ponderación se va construyendo a lo largo de la aplicación de la ponderación, tanto en la aplicación de la ley de la ponderación, como en la aplicación de la fórmula del peso. El problema se presenta, cuando después de toda esta actividad, los principios tienen el mismo peso y se produce un empate.
Las cargas de la argumentación operan solamente cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos".
Robert Alexy parece defender en este aspecto, dos posiciones":
En la Teoría de los derechos fundamentales, defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica. De acuerdo con esta carga de la argumentación, en caso de empate entre los principios, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor razones más fuertes. Como consecuencia, si una medida afectara a la libertad o la igualdad jurídica y los principios que la respaldan no tuviesen un mayor peso que estas, entonces la medida resultaría des-proporcionada, y si se tratase de una ley, esta debería ser declarada inconstitucional.
En cambio, en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, en caso de empate, Alexy, jugaría a favor del legislador y del principio democrático en que se funda la competencia del parlamento. De este modo, cundo existiera un empate, la ley debería declararse constitucional, por haberse producido dentro del margen de acción que la Constitución depara al legislador. Sin embargo, debemos precisar, que las cargas de la argumentación, no deben necesariamente res-petar cualquiera de estas dos posturas de Alexy, sino se debe hacer en función de los valores de la sociedad, los derechos en conflicto, los hechos del caso y los argumentos que justifiquen racional-mente la decisión.
LOS LIMITES DE DE LA PONDERACION
Se pueden señalar corno límites de la ponderación los siguientes:
Los limites racionales de la ley de ponderación
No existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación, y que conforman la fórmula del peso, es decir, el grado de afectación de los principios en el caso concreto, .su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación".
Según Alexy, en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, es posible hacer juicios racionales sobre el grado en que están afectados los principios que colisionar en cada caso concreto. Existen casos fáciles en donde se puede graduar la afectación de los principios pero también existen casos difíciles en donde la graduación de los principios es extremadamente incierta, sobre todo, cuando está en juego un margen de libertad del individuo o de la comunidad como la libertad religiosa o la cultura de determinadas comunidades. Puede suceder que un caso parezca fácil pero en realidad resulte ser difícil.
La dificultad para determinar el grado de afectación de los principios también se presenta cuando se fija el peso abstracto y la seguridad de las premisas relevantes en la ponderación. El peso abstracto es una variable muy singular que se remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesario que el intérprete tome una postura sobre aspectos materiales relativos a la idea de Constitución, de Estado y de justicia. Para establecer la certeza de las premisas empíricas relativas a la afectación de los principios depende de la mayor o menor eficacia, rapidez, probabilidad, alcance, y duración de la intervención que en él implique la medida enjuiciada en la ponderación.
Limites de racionalidad en las cargas de argumentacion
La contradicción entre las cargas de argumentación in dubio pro libertate e in dubio pro legislatore también constituye un limite a la racionalidad de la ponderación, que depara al intérprete un mar-gen de subjetividad. La aplicación de una u otra carga depende de la postura ideológica del juez.
Un juez que quiera dar prevalencia al principio democrático, operará siempre con el in dubio pro legislatore, y de este modo, concederá al parlamento la posibilidad de equilibrar los principios en conflictos mediante un empate entre sus pesos específicos. Un juez liberal se servirá del in dubio pro libertate y declarará desproporcionadas a aquellas medidas que no consigan favorecer a la igualdad jurídica o a la libertad jurídica. Es posible que un juez defienda soluciones matizadas que combinen la aplicación, de una u otra carga argumentativa o que sea el resultado de una ponderación entre ellas. Así podría aplicar el in dubio pro legislatore para las medidas ordinarias de afectación de los derechos fundamentales y reservar el in dubio pro libertate par las medidas que afecten intensamente a la igualdad jurídica o a la libertad jurídica. También se podía considerar la aplicación del in dubio pro libertate como la regla general y destinar el in dubio pro legislatore a áreas en las que el parlamento tiene un margen de acción más amplio en razón de la materia, como política económica o política criminal.
CIDNICLUSIONES
1. El principio de proporcionalidad es una norma rectora que protege adecuadamente los derechos fundamentales.
2. El principio de proporcionalidad es un método jurídico utilizado por los Tribunales Constitucionales para determinar si una norma jurídica en abstracto regula adecuadamente la intervención a un derecho fundamental, y por lo tanto determinar si es constitucional o no.
3. El principio de proporcionalidad se utiliza para evaluar si una decisión judicial, administrativa o particular afecta un derecho fundamental o no.
4. El principio de proporcionalidad no se utiliza en todos los casos donde hay una posible vulneración de derechos fundamentales; sino solo en aquellos casos cuando se debe verificar si la norma o decisión cumple o no, con los subprincipios de idoneidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto.
5. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto se aplican en forma secuencial, uno después del otro; y solo se analiza el siguiente subprincipio si se ha confirmado la constitucionalidad del anterior; caso contrario, la norma o decisión se declara inconstitucional.
6. El Tribunal Constitucional viene aplicando el principio de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de normas jurídicas y la legitimidad de las restricciones a derechos fundamentales por parte de los poderes del Estado, funcionarios públicos y privados o particulares.
7. El Tribunal Constitucional, en la ponderación, no viene aplicando la fórmula del peso completo, sino solo la ley de la ponderación, debido a que los derechos fundamentales o bienes constitucionales que ha analizado tienen el mismo peso abstracto y seguridad de los presupuestos empíricos no influye en el resultado.
8. Cuando los derechos fundamentales o bienes constitucionales en conflicto tengan diferente peso abstracto; entonces, se debe aplicar la fórmula del peso completo.
