Jorge W. Peyrano

ACCION DE NULIDAD DE SENTENCIA "FIRME"

1. INTRODUCCION

Abordaremos ahora el tema de la llamada "cosa juzgada fraudulenta". Encararemos aquí, y de manera preferente, tan espinosa problemática por constituir la "cosa juzgada fraudulenta" el mayor perjuicio y la más grande afrenta que el siempre vituperable fraude procesal puede ocasionar a la majestad de la justicia. Bien puede calificarse a la tesis de la "inmutabilidad y santidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada", cualesquiera que fueran los vicios de que su dictado adoleciera, como mito propio de una ideología exacerbadamente individualista. En la eterna opción entre el valor de seguridad y el valor justicia, debía prevalecer, a todo trance, el primero.

La razón de esa pertinaz resistencia de los ordenamientos jurídicos fundados en los postulados liberales clásicos a aceptar la revisibilidad de las sentencias "firmes", quizás finque en la íntima vinculación, tantas veces reconocida por nuestro más alto tribunal, entre la cosa juzgada y el derecho de propiedad. Derecho éste tan caro a los partidarios del ahora, en parte injustamente, vilipendiado laissez [aire, laissez poseer". Es que acoger la tesis de la revisibilidad de la cosa juzgada implicaba, para la óptica de ellos, atentar contra la inviolable y sagrado derecho dominial. Si en algo no se equivocaban los seguidores de Adora Smith era en vislumbrar la estrecha relación que vincula a la cosa juzgada con el derecho de propiedad, relación que también explica que varios cuerpos legales sustantivos se hayan, aparentemente, entre-metido en campo procesal al regular la cosa juzgada. En esa corriente se enrola, por ejemplo, el Anteproyecto Bibiloni de Código Civil para la Nación Argentina. A pesar de que nos parece condenable la intransigente postura que más arriba evocamos, tampoco merecen nuestro elogio otras que, por el contrario acogen la mutabilidad de la cosa juzgada invocando, como Kohler,Schonke y Rothemberger, la preeminencia del orden político sobre el jurídico y por ende la de  la opinión y voluntad del líder, que encarna el sentir del pueblo, en desmedro de la de los juzgadores. Tesis como la expuesta sólo pueden prosperar en el campo fértil de los totalitarismos. No debe extrañar, entonces el dictado, en la Alemania de 1941,de una ley en virtud de la cual el fiscal del Reich podía impetrar la reapertura de una causa fenecida con sólo sostener que "...existen motivos racionales contra la justicia de la sentencia por razón de los hechos o jurídicamente.

2) Si estima que el nuevo juicio y resolución están exigidos por la importancia que tiene el fallo para la comunidad popular. Fácil resulta colegir que la ancha puerta que dejaba abierta enunciado tan vago y de interpretación tan subjetiva, implicaba de hecho la supresión de toda firmeza para cualquier sentencia que pudiera contrariar, no los intereses del pueblo alemán, sino los particulares de la partidocracia gobernante. Pensamos que, como bien decía el filósofo, lo correcto está en el justo medio. Ni endiosamiento del valor seguridad en detrimento del valor justicia, ni invocación indiscriminada de éste para convalidar atentados, también en cierta medida inicuos, contra aquél. Hoy resulta difícil de concebir una reiteración de lo ocurrido en el conocido caso "D'Angelo c. Pecoraino",  que nos resume Couture: "En febrero de 1925, la Corte de Casación de Roma fallaba el famoso caso Pecoraino. Una mujer profundamente dominada y castigada por su marido, demanda a los tribunales la declaración de nulidad del matrimonio. Con la colaboración dolosa del esposo, se produce una prueba absolutamente fraudulenta, que el tribunal ignora en su verdadero sentido, y el juicio termina por sentencia, declarando la nulidad del matrimonio. La esposa, dictada la sentencia, advierte lo terrible de su situación; compa-rece ante la Corte de Casación denunciando el fraude y pidiendo la revocación del fallo. La Corte, es definitiva, dice que la sentencia es inexpugnable.

 Cierto es que algunos espíritus decimonónicos supérstites, todavía hoy defenderían la "firmeza" de la susodicha sentencia, negándose enfáticamente a revisarla, pero la verdad sea dicha, hoy prevalece un criterio netamente favorable a la revisabilidad de la cosa juzgada meramente aparente. En tal sentido se pronunció, decididamente, el X Congreso Nacional de Derecho Procesal' y toda la doctrina más recientes.

 

2.- ¿PRETENSION REVOCATORIA?

Conocido es el criterio de Couture, según el cual la acción revocatoria de cosa juzgada no es otra cosa que la traducción procesal de la acción pauliana de derecho privado. Tesitura que, por el contrario a lo que habitualmente sucede con las ideas del insigne maestro uruguayo, no ha logrado mayor eco. Es que —entre otros inconvenientes— olvida que la acción pauliana es netamente patrimonial, por lo que resultaría imposible atacar con su auxilio una sentencia firme dictada en materia extrapatrimonial. Con otra argumentación y desde otra perspectiva, Luis Rodríguez coinciden en el puntos Contemporánea-mente, prevalece la opinión de que la sentencia que padece "entuerto" debe ser declarada nula y no inexistente como alguna vez se propusiera La necesidad de proteger los derechos de los terceros de buena fe, aconseja seguir la tesis predominante. Queda claro, entonces, que nos encontramos ante una pretensión nulificatoria, con —eso sí— algunos ribetes singulares.

3.- QUE ENTENDEMOS POR "ENTUERTO"

Hemos afirmado, que resulta adecuado que se deduzca una pretensión tendiente a nulificar una sentencia firma que padece "entuerto". Conviene, pues que aclaremos qué queremos significar con tal locución. Creemos erróneo —por estrecho— el usual criterio de acceder a revisar la sentencia firme, en tanto y en cuanto medie "fraude". Un repaso superficial del rimero de opiniones vertidas sobre qué debe entenderse por "fraude procesal", es suficiente para com-probar que no existen dos que concuerden. De todas maneras, de tan abigarrado conjunto se puede extraer una conclusión por “fraude procesal" se interpreta toda suerte de maquinaciones enderazadas a obtener el dictado de una sentencia que no refleje la verdadera voluntad del ordenamiento dentro del saco del "fraude procesal" quedan comprendidos, v. gr. tanto en el caso de la estafa procesal como el dictado de la sentencia pronunciada previo cohecho con el juzgador. Pero, de todos modos, el susodicho saco reconoce un denominador común: se tratará siempre de maquinaciones más o menos intencionales, quedando excluidas de las circunstancias fortuitas. El mismo apelativo utiliza-do (la voz "fraude") está alertando sobre la exclusión de lo fortuito e, inclusive, de la conducta meramente culpable. Consideramos equivocada tal tesitura. Es que, por ejemplo, la emisión de una sentencia sin el aporte de un elemento probatorio decisivo cuya ausencia no obedece a la injerencia maléfica de nadie, traiciona la voluntad del ordenamiento de la misma manera que otra pronunciada merced al dolo procesal de una de las partes. Curioso resulta verificar que dispositivos legales que han implementado el recurso de revisión (otra vía para cancelar la autoridad de la cosa juzgada) han tenido el tino de prever la incidencia de "entuertos" fortuitos. Así por ejemplo el art. 861 del Proyecto Clariá para la Provincia de Córdova estatuye —en su inc. 1°— que la revisión sólo puede interponerse por los siguientes motivos: "...obtención o recuperación con posterioridad al pronunciamiento de documentos decisivos ignorados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida o de un tercero". Cuando en cambio, se discurre acerca de la revisión de la cosa juzgada "fraudulenta", generalmente parece olvidarse que circunstancias totalmente ajenas a toda idea de dolo o culpa pueden influir negativamente en la dosis de justicia de una sentencia de mérito.

Por todo lo dicho es que empleamos el término neutro «entuerto" para significar cualquier circunstancia (objetiva o subjetiva, voluntaria o fortuita) que redunde en que la sentencia final no refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso. Arbonés, con su "Revocación de la cosa juzgada por iniquidad" parece no estar demasiado distante de nuestra óptica amplia en el tema que se sintetiza en nuestro concepto de "entuerto" como presupuesto para intentar una pretensión del tipo que estamos examinandos.

4.- AGENTES PRODUCTORES DEL "ENTUERTO"

El entuerto puede ser generado—claro está—por actitudes de las partes, pero también puede serlo por las del juez o sus subalternos (secretarios, empleados). También la conducta de los "auxiliares de justicia" (testigos, peritos, traductores, letrados, etc). Pueden erigirse en productoras de entuertos. Piénsense, por ejemplo, en la hipótesis de un juicio tuya suerte queda sellada gracias a una pericia complaciente o parcial. Inclusive los penitus extranei (es decir, "terceros" totalmente ajenos a la causa) pueden asumir el rol de agentes generadores de un entuerto. Así, v. gr. la hipótesis de la retención por un tercero de documentación decisiva, sin conocimiento de las partes.

5.- FORMAS DE CONCRETARSE EL "ENTUERTO"

Existe, por una parte, el entuerto "unilateral" consumado por un único agenté productor. Sería el caso del escrito de allanamiento firmado por la demandada bajo la coacción —fisica o moral— de su adversario. A su vera, coexiste el entuerto "concertado" que se caracteriza por perfeccionarse gracias a la participación plural de agentes. Así por ejemplo, el supuesto del acuerdo concertado entre una parte y un testigo para que éste declare en determinado sentido. Por supuesto que tanto el entuerto "unilateral" como el "concertado" pueden producirse por acción u omisión del agente o agentes.

6.- EL EJERCICIO DE LA PRETENSION NULIFICATO-RIA DE SENTENCIA FIRME ABRE UNA INSTANCIA PRINCIPAL Y AUTONOMA

He aquí algo que debe tomarse muy en cuenta. Cuando se deduce la pretensión en estudio, se está dando nacimiento a un nuevo proceso que tiene por misión escudriñar si una sentencia dictada como coronamiento de un proceso concluido debe mantenerse o debe claudicar. Esta nueva instancia no es de naturaleza incidental —y por ende accesoria—sino principal. Su finalidad es muy distinta de la de aquella otra que culminó con el pronunciamiento de la sentencia sujeta a revisión. Mientras el primer proceso tenía por meta averiguar la pertenencia de tal o cual derecho, a través del segundo Se persigue saber si determinada sentencia debe permanecer en pie o si debe ser derribada: Berizonce discrimina, dentro del proceso nulificante que nos ocupa, lo que sigue: "El proceso nulificante, similar en este as-pecto a la acción de revisión, comprende dos fases separables: a) en la primera (judicium rescindens) se indaga sobre la existencia del motivo alegado de nulidad, pero no sobre la totalidad del therna decidenti; es necesario que medie relación causal entre el hecho invocado y la decisión que se pretende hacer caer; se requiere que existan motivos suficientes para creer que el resultado del juicio hubiera sido distinto de no haber mediado las circunstancias del agravio (principio de transcendencia) y que el accionante no hubiera sido, quien precisamente, originó o contribuyó al vicio que alega (principio de protección); b) en la segunda etapa (judicium rescissorium), admitida la unidad del proceso originario, cuyo efecto es reponer a las partes hasta donde sea posible en el estado en que se encontraban antes del hecho que motivara la anulación, el mismo juez debe pronunciarse nuevamente sobre el fondo del asunto, desaparecido el vicio. Cierto es que la competencia para entender en la pretensión en estudio le corresponde, en principio, al mismo tribunal que dictó la sentencia cuya revisión se reclama. Pero ello no obedece a la existencia de una suerte de competencia "por accesoriedad", sino al imperio de los principios de inmediación y economía procesal.

7.- LA PRETENSION EN ESTUDIO PUEDE DEDUCIRSE AUN EN DEFECTO DE UN TEXTO REGLAMENTA-RIO EXPRESO DE LA LEY PROCESAL.

Luego del leading case "Campbell Davidson c/ Prov. de Buenos Aires" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bien puede decirse que se han invertido los términos de la problemática El panorama actual es el siguiente: siempre resulta admisible —por estar íntimamente ligada con garantías constitucionales— deducir la pretensión examinada, a menos que alguna disposición legal explícita estatuya lo contrario. De la circunstancia de que algunas leyes procesales (por ejemplo, la santafesina) no hayan expresamente regulado su interposición y tramitación, no puede inferirse el repudio del legislador. A igual conclusión llegó el X Congreso Nacional de Derecho Procesal que declaró con referencia a la pretensión en estudio que "la ausencia de una regulación formal, no constituye impedimento para su procedencia.

8.- TRAMITE QUE DEBE IMPRIMIRSE A LA PRETENSION EXAMINADA

Media consenso en que debe imprimírsele al trámite del juicio ordinario la forma procesal de más amplia y plena cognición. La seriedad e implicancias del tema debativo así parecen exigirlo. Casi huelga destacar que la sentencia que corone el proceso de revisión podrá —a su vez— ser objeto de toda la gama de recursos que legalmente corresponda. Finalmente cabe subrayar que su ejercicio no origina la interrupción del trámite de ejecución de la sentencia puesta en entredicho.

9.- CARGA DE LA PRUEBA

Por más que el proceso de revisión de sentencia firme posee algunas características propias, se le aplican los principios generales en materia de onus probandi. Es decir que quien invoca la existencia de un "entuerto" y de un perjuicio irrogado por su causa, deberá soportar el esfuerzo de demostrarlo en juicio .Eso sí: en caso de duda, el Tribunal deberá abstener-se de anular la sentencia cuestionada.

10.- ¿PUEDE OPONERSE LA EXCEPC ION DE COSA JUZGADA COMO CUESTION PREVIA, EN EL PROCESO NULIFICANTE DE SENTENCIA "FIRME"?

El interrogante del epígrafe es —sin duda— interesante por las connotaciones prácticas que involucra. Creemos que —habida cuenta de la finalidad misma del instituto bajo la lupa —podemos suscribir la opinión de Luis Rodríguez, quien, en principio rechaza tal posibilidad, diciendo que "en el supuesto de acción autónoma de nulidad, la excepción de cosa juzgada no puede resolverse como de previo y especial pronunciamiento. Porque justamente el objeto de la acción es rescindir el fallo, anularlo, atacar los efectos de la cosa juzgada. La admisión de la cosa juzgada, en forma previa impediría siquiera el planteamiento de la cuestión. Sólo cuando la acción de nulidad fuere manifiestamente inadmisible, en virtud del pronunciamiento anterior, es dable hacer lugar a la excepción como previa. En la generalidad de los supuestos, el juez debe valorar la cosa juzgada, como defensa de fondo, en la sentencia. Es que no hay obstáculo para que el juez decida la cuestión en la definitiva, aun cuando se haya articulado la cosa juzgada como excepción previa. Porque la res judicata es de orden público, puede hacerse valer en cualquier etapa del juicio y aun declararse de oficio (mod. del art. 347). El mismo accionado, que no la opone como previa, la puede impetrar al contestar la demanda o aun el juez invocarla de oficio, y así resolverse con la sentencia.

11.- ¿PRESCRIBE LA POSIBILIDAD DE DEDUCIR UNA PRETENSION NULIFICATORIA DE SENTENCIA FIRME?

Si —como principio general— todo derecho es prescriptible en homenaje a la seguridad jurídica, no hay duda de que la pretensión de manas también debe ser prescriptible. El intríngulis se plantea cuando no existe una regulación legal del tema. Todos coinciden en que prescribe. Ahora bien, ¿cuál plazo prescriptivo deberá endilgársele?

A la espera de que el legislador despeje la incógnita, nos parece prudente acudir al derecho civil —habida cuenta de su categoría de derecho común— y aplicar al caso la prescripción bienal prevista por el art. 4030 del Cód. Civil. Adviértase que dicho plazo prescriptivo es el usual en materia de nulidades, y que estamos ante un supuesto de nulidad.

12.- RECAUDOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE PROSPERE UNA PRETENSION NULIFICATORIA DE SENTENCIA FIRME

a) Tiene que mediar —efectivamente— la existencia de una sentencia de mérito pasada en autoridad de cosa juzgada.

b) El dictado de la sentencia cuya eficacia se pretende cancelar, "debe haber obedecido a la interferencia de un "entuerto"; entendido esto último como cualquier circunstancia (objetiva o subjetiva, dolosa o fortuita) que ha incidido para que aquélla no reflejara la verdadera voluntad del ordenamiento.

e) Como corresponde exigir de toda nulidad con resonancias procesales, cuando se reclama la nulidad de una sentencia firme también es menester demostrar que, realmente, con su emisión se ha provocado un perjuicio. El proceso no es una "misa jurídica". Ergo, quien pretenda hacer tambalear la estabilidad de la cosa juzgada deberá aportar la prueba acerca del daño que le irroga la sentencia en cuestión.

d) La justicia humana es fraccionada. Es decir que —necesariamente— debe practicar un corte en la secuencia incesante del devenir causal. Caso contrario, por ejemplo, el agente productor del "entuerto" vería caer sobre sus espaldas las más remotas consecuencias de su proceder. De ahí que deba establecerse si el perjuicio que se alega está ligado por una relación causal adecuada  con la cosa juzgada que se pretende revisar. Si la sentencia atacada no puede ser considerada causa adecuada del daño invocado por el pretensor, obvio es que aquélla debe conservar su firmeza. Es que el pretensor no podría exhibir un perjuicio computable y por ende no se cumpliría una de las condiciones que —necesariamente-- deben concurrir para dar por tierra con una sentencia firme.

e) Conforme con los lineamientos básicos en materia de preclusión, parece evidente que si el afectado por el entuerto no ha utilizado (pudiendo hacerlo) los remedios legales ordinarios por ejemplo, la interposición del recurso de apelación) aptos para removerlo, no puede luego deducir la pretensión que nos ocupa. En cierto modo la pretensión examinada es de índole subsidiaria, dicho esto en el sentido de que entra a operar siempre y cuando no hayan podido terciar otras vías igualmente idóneas (aunque sea de modo indirecto, para remover el entuerto padecido. La ley procesal jujeña del año 1949 incluye una interesante regulación del punto. A parecida conclusión han arribado Arbonés y Luis Rodríguez.

13.- EFECTOS

En principio, cuando la pretensión en estudio progresa su función se agota con la nulificación de la "sentencia" impugnada. No advertimos en cambio, razón alguna que justifique que el "proceso" coronado por la sentencia anulada también deba tornarse írrito. En otro orden de cosas, conviene recordar —con Contare— que "es evidente, asimismo, que la acción (alude a la revocatoria) agota sus fines cuando ha conseguido que la cosa juzgada haya quedado sin efecto. Pero no siempre quedará satisfecho el interés del actor con esa revocación lo probable es que (a la par de lo que sucede con la acción de simulación) a la acción principal deban agregarse otras conexas. Así, si el tercero ha perdido la posesión mediante un proceso fraudulento, podrá acumular la acción reivindicatoria; si se lo ha despojado de su legítima podrá acumular la acción de petición de herencia; si el demandado ha sido negligente, podrá acumular la acción subrogatoria para defender el patrimonio del deudor, etc. La revocación, seria, en todo caso, el paso previo para las acciones subsiguientes.

14.- RESUMEN

Pensamos que —con el tiempo— la pretensión autónoma nulificatoria de sentencia firme terminará por imponerse sobre las otras vías propuestas (recurso de revisión, oposición de terceros, incidente de nulidad, etc) para cancelar la fuerza de la cosa juzgada. La amplitud de cognición que presupone (que resulta necesaria por la seriedad de la materia debatida) y la pluralidad de instancias que brinda (recuérdese que la sentencia que acoge o desestima la pretensión de revisión, es pasible de la interposición a su respecto de los recursos de apelación, nulidad y extraordinario si correspondiera), constituyen —entre otras— poderosas razones que avalan el susodicho pronóstico.

También creemos —o por lo menos esperamos—haber subrayado suficientemente un punto que se nos ocurre esencial. Cualquier circunstancia (inclusive las fortuitas) puede erigirse en factor determinante del dictado de una sentencia inicua. Por supuesto que rechazamos de plano la posibilidad de que quien resulte perdidoso en un pleito de modo definitivo (por haber agotado las instancias recursivas) pueda luego volver a tentar suerte con el expediente de deducir la pretensión aquí examinada. Nada de eso. Es que quien la deduzca no podrá —si desea tener éxito— limitarse a repetir los argumentos vertidos sin fortuna en el anterior proceso concluido. Deberá, en cambio, satisfacer los recaudos de progreso que hemos reseñado más arriba.

NULIDADES POR VICIOS INTRINSECOS DEL ACTO PROCESAL (VICIOS DE LA VOLUNTAD DEL AUTOR DEL ACTO)

1.- ¿QUE ES UN ACTO PROCESAL?

Casi suena a elemental traer a cuento que son actos procesales los hechos voluntarios lícitos que tienen por finalidad directa la constitución, desarrollo o extinción de la relación procesal; o, si se prefiere que son "actos procesales los actos voluntarios lícitos ejecutados en el proceso. Son actos jurídicos en la relación procesal. De propósito hemos subrayado con nuestra pluma la nota "voluntariedad" que, invariablemente, adosa la doctrina cuando de caracterizar los actos procesales se trata. Sin embargo y curiosa-mente "existen un secular rechazo a elaborar una teoría del acto procesal abarcadora de su contenido subjetivo"; e inclusive muchos de los que no vacilan en proclamar a modo de dogma de fe descripciones de lo que es un acto procesal análogas a las arriba mencionadas, no reparan quizás en la inconsecuencia que involucra cenar los ojos ante el hecho de que cualquier voluntad (también la hecha valer en el ámbito de un proceso) puede estar viciada. O acaso la "voluntariedad" que de tal guisa se predica es una suerte de voluntad "proforma" donde lo único que interesa es el signo (escrito o hablado) y no el significado. Si así fuera (y nos negamos a aceptar que ello sea lo correcto) habría (para ser exactos) que modificar las susodichas descripciones de lo que es un acto procesal y, verbigracia, identificarlo simplemente con un gesto (escrito o hablado) efectuado en miras a hacer nacer, modificar o extinguir un proceso.

Pero llegados aquí advertimos que nos hemos desviado un tanto del discurso y por ello es que volvemos a lo que, estrictamente es el tema del epígrafe. Obviamente ni siquiera pasa por nuestra imaginación agotar un tema tan complejo, pues nuestra intención se limita a enfocar los aspectos que puedan interesar para nuestros desarrollos ulteriores. Así, por ejemplo puede vislumbrarse en doctrina dos corrientes sobre la naturaleza y encuadramiento del acto jurídico procesal. La primera que considera que realmente, el acto procesal se diferencia del acto jurídico en general, haciendo hincapié, verbigracia, en su teleología. En esa línea se enrola la siguiente opinión: "El acto procesal se diferencia del acto jurídico en general, pues corno se ha dicho, tiene vida y eficacia sólo dentro del proceso en el cual se lo ejecuta y su finalidad no es producir efectos externos sino posibilitar el dictado de la sentencia que ha de heterocomponer el litigio.

De algún modo esta corriente viene a formar filas con otras distinguidas opiniones que —aquí, allá y acullá— han elaborado meritorias teorías sobre la existencia de actos jurídicos "sectoriales", como el caso del "acto jurídico familiar" diseñado por Díaz de Guijarro.

 

La segunda corriente, estima (y memórese que le concede en tal sentido apoyo la nota al artículo 896 del Código Civil argentino) que el acto procesal es una especie indiferenciada del acto jurídico, por los menos en lo que hace a su contenido (que es lo que interesa porque interpretamos, como los explicitaremos más abajo, que es el único punto de contacto claro entre uno y otro), no tanto en lo tocante a su forma donde la ley de fondo y la ley adjetiva regulan de manera bastante autónoma las expresiones de la voluntad del autor del acto jurídico y la del autor del acto procesal. Lo que sucede es que a veces se olvida ( y ya a esta altura se nota nuestra preferencia por esta línea de opinión), que deben distinguirse tres puntos de con-tacto entre el acto jurídico en general y el acto procesal: a) la forma: de mayor relieve en este último caso, de todas maneras resulta regulada de modo casi independiente en uno y otro supuesto, por el Código Civil y por la respectiva ley procesal; b) las vías impugnatorias; que según se verá y a nuestro entender, merecen parecidas acotaciones que las efectuadas en el punto anterior, ello siempre y cuando—claro está— que lo que se impugna sea la pretensa nulidad de un acto jurídico civil y no la de un acto desarrollado en el ámbito del proceso; c) el contenido (considerado como vertiente subjetiva del acto), donde por ahora el acto procesal es tributario del derecho civil y debe encontrar en éste la regulación respectiva. Esto no puede sorprender a nadie porque tanto en la Argentina como en la mayoría de los países latinoamericanos, el Código Civil funciona a modo de "teoría general del derecho" donde es lícito y necesario acudir para rellenar "lagunas" de otros ordenamientos distintos del civil. Si, entonces, somos de la idea de que el acto procesal es un acto voluntario que en cuanto a esta última nota debe considerarse regido por la teoría civilista no sólo en lo atinente a la computabilidad de los vicios de la voluntad (vgr: error, dolo o violencia) para invalidar un acto procesal determinado, sino también en orden a recepcionar "sutilezas" tales como la teoría de la causa-fin, material delicado que, aparentemente, no resulta apto para las manos de los procesalistas acostumbradas a manejar concepciones si se quiere más toscas.

Lo cierto es que ya no faltan voces que le asignan un lugar a la teoría de la causa-fin en la graduación de la validez de los actos procesales'', no faltando tampoco quienes empleamos algún equivalente terminológico como el concepto de "desviación procesal”. Lo que más importa remarcar de la referida apertura del sacrosanto recinto procesal a teorías corno la de la causa-fin, es que presupone subrayar  que el acto procesal en particular y el proceso en general son organismos teleológicos que como tales no pueden permanecer indiferentes cuando la respectiva finalidad no se cumple, se cumple mal o sólo aparentemente. No nos cansaremos de repetir que durante mucho tiempo el formalismo inherente y aun necesario para la buena marcha del proceso, se transformó en un rictus crispado que desterró sin miramientos todo intento de "humanizarlo", si por tal se entiende que el respecto principalista a la forma no debe hacer perder de vista la calidad instrumental del proceso y su consiguiente carácter de sirviente de los protagonistas del drama que involucra. "El proceso por el proceso" no puede ni debe existir. La "justicia robótica" (aquella que sólo se preocupa por construir silogismos perfectos sin parar mientes en que el silogismo judicial es imperfecto porque en su elaboración interfiere un sistema de valores) tampoco.

2.- ¿CUALES VICIOS PUEDEN AQUEJARLO?

Ya hace casi cinco décadas, Esclapez preconizaba? que también el acto procesal puede padecer de vicios intrínsecos o de contenido(por ejemplo, error, dolo o intimidación) que conspiren contra su validez igual que los vicios extrínsecos o formales; que son los que, de ordinario, determinan la declaración de una nulidad procesal "...que es la privación de efectos imputables a los actos del proceso que adolescen de algún vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin a que se hallan destinados". Mucha agua ha corrido bajo el puente y ya el optimismo, algo ingenuo dé quienes suponían que la participación del juez en el proceso aventaba, verbigracia, toda posibilidad de que las partes fueran objeto de los vicios intrínsecos, fuerza o intimidación, ha cesado. Ello por más que, en cierta forma, tal tesitura optimista cuente con votos tan calificados como los de Couture y Eduardo B. Carlos, para quienes las nulidades procesales, sólo recalan en los defectos formales del acto procesal.

A pesar de que autorizadas voces participan de la idea que aún hoy "la mayoría de los autores no aceptan la inclusión del estudio de la voluntariedad del acto y sus implicaciones en el terna propio de las nulidades procesales. Asi se hallan contestes en que los vicios de la voluntad, en general, no son computables respecto de los actos procesales en la determinación de su validez, pensamos que —salvo casos de excepción"— la doctrina argentina actual dominante se inclina por considerar que la nulidad procesal "... es comprensiva de los vicios que afectan a cualquiera de los elementos del acto procesal o requisitos de ellos y no solamente a la forma. Se incluyen, verbigracia, los vicios de la voluntad. No obsta a lo antedicho que ni el plano jurisprudencial ni el legislativo se muestran demasiado pródigos en ejemplos de que, realmente, tal actitud doctrinal haya recibido "encarnadura" donde importa; es decir, en los estrados judiciales y en el texto legal. En lo que atañe a la labor del legislador, puede acotarse corno curiosidad que las última grandes reformas procesales operadas en los ámbitos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina y de la Provincia de Buenos Aires optan por rotular el título respectivo como "nulidad de los actos procesales", en vez del tradicional título "nulidad por defecto de los procedimientos", mutación en virtud de la cual algunos autores columbran que el legislador, de un modo tanto oblicuo, está anunciado su decisión de aceptar también los vicios materiales o intrínsecos y no sólo los formales o extrínsecos. Parecería que toda la cuestión está rodeada de un halo de pudor, o quizás. más bien de resistencia a llamar a las cosas por sus nombres; porque ello implicaría lisa y llanamente, reconocer que así como el acto jurídico civil la voluntad puede estar viciada por los vicios de error, dolo y violencia, el acto jurídico procesal puede traer los mismos vicios, y con las características de que aquí tiene una mayor gravedad que en la civil, pues se cometen con la participación del juez, vale decir del Estado, que de buena o mala fe concurre con su intervención a la formación de un acto ilícito. Ejemplo típico de dicha actitud elusiva es la que alega que cuando se habla de vicios de la voluntad determinante de la nulidad del acto procesal debería, en cambio, hablarse de infracciones al deber de buena fe procesal, con lo que se pone el caballo atrás del carro. ¿O acaso para que haya violación del deber de buena fe procesal no debe, verbigracia, haberla precedido un dolo procesal que, a su turno, vino a viciar el contenido del acto procesal respectivo (por ejemplo, desistimiento)? Vale decir que una cosa ni quita ni reemplaza a la otra; si por ejemplo hay dolo procesal, habrá acto procesal viciado intrínsecamente y también conculcación del deber de buena fe procesal.

Empero; en honor a la verdad, razones había(y hay) para que se hallan empantanado durante largo rato los estudios sobre los vicios intrínsecos sobre los actos procesales. Así por ejemplo, el hiperdesarrollo que el dogma de la intangibilidad de la cosa juzgada tuvo hace algún tiempo, contribuyó en tal sentidoi9; también y paradojalmente, el actual desarrollo de las investigaciones sobre las vías para obtener la revisión de la cosa juzgada.'" ha tenido su cuota de responsabilidad porque ha hecho centrar demasiado la atención en el desemboque natural del proceso (vale decir, el dictado de la sentencia de mérito y sus consiguientes resultas) desviándola un tanto de los actos inter-medios que conforman su trama. Cierto es que a propósito de los estudios llevados a cabo en torno de la hoy denominada acción de nulidad de sentencia firme se han materializado apuntes sobre la vertiente subjetiva del accionar procesal, pero de todos modos y en líneas generales, la preocupación se ha centrado más en cómo cancelar la "firmeza" de una sentencia que, verbigracia, ha sido el producto de un dolo procesal que ha inficionado todo un proceso concluido con una sentencia de mérito, que en cómo nulificar tal o cual acto (o serie de actos) concretado en juicio todavía en trámite. Por ello es que el presente apunta en mayor medida a esa segunda hipótesis de trabajo que al supuesto de la revisión de la cosa juzgada, sin perjuicio de que muchas de las consideraciones que hemos hecho y haremos) tenga aplicación indistinta.

3.- APUNTES PARA UNA TEORIA GENERAL DE LOS VICIOS INTRINSECOS DEL ACTO PROCESAL

1.- En lo referente al contenido, el acto procesal es un acto jurídico más

Ya hemos señalado que en lo que atañe al contenido (voluntad del autor) el acto procesal es una especie indiferenciada del acto jurídico en general, tal afirmación no es gratuita porque está preñada de connotaciones prácticas. Veamos. Habida cuenta que —salvo casos excepcionales— los ordenamientos procesales ni siquiera mencionan expresamente a las nulidades procesales por vicios intrínsecos o sustanciales, bien podría argumentarse con que tales nulidades vendrían a violar el principio de especificidad —tan caro a la Revolución Francesa— según el cual no existe invalidez sin texto legal que la consagre. En realidad, ocurre que el acto procesal viciado intrínsecamente (por ejemplo, por errores también un acto jurídico sujeto como tal a las normas insertas en el Código Civil (vgr. delimitación de si existe o no intimidación); pero por formar parte de un proceso necesariamente queda sometido al régimen de impugnación vigente en éste, que no es otro que el de las nulidades procesales.

El intríngulis es el siguiente: el acto es vicioso y el ordenamiento reclama que se lo prive de eficacia: ¿cómo lograrlo?

No se trata, pues, de pronunciar nulidades no previstas por la ley, sino, por lo contrario, de encontrar el camino adecuado para pronunciar las nulidades cuya declaración requiere ordenamiento. Es que una cosa son las causales de nulidad de los actos jurídicos en general y de los procesales en particular, y otro el régimen de impugnaciones de los mismos. Cuando el acto jurídico se ha desarrollado durante la tramitación del proceso y en su ámbito (porque, en la mayoría de los casos, si fuera anterior su régimen impugnativo substancial también estaría sometido al Derecho Civil a través de las figuras de la nulidad y de la anulabilidad de los actos jurídicos en general), queda necesariamente sujeto al régimen de impugnaciones de la ley adjetiva por más que —a falta de otra fuente— deban aplicarse las normas del Código Civil para determinar si concurre (o no) algún vicio del consentimiento.

 

2.- ¿Cuáles normas rigen las nulidades procesales por vicios intrínsecos?

a) Derecho de fondo en lo que hace a la existencia y delimitación del vicio sustancial en sí, y régimen legalmente pre-visto para las nulidades por vicios formales

Tal criterio parte de la premisa de que deben discriminarse cuidadosamente los vicios intrínsecos (derecho de fondo) y las vías para declararlo (derecho procesal). Parecería ser la opinión de Palacio, y también es la nuestra; inclusive podría ser la defendida por Devis Echandia, si bien se lee una cita que le pertenece y que reconocemos que no resulta del todo clara en cuanto a que, efectivamente, practique el deslinde del epígrafe.

La tesis en análisis presenta, a nuestro modo de ver, la inapreciable ventaja (especialmente destacable en materia procesal) de aportar una solución clara, tajante y poco propensa a equívocos. Estamos firmemente persuadidos de que el proceso tiene una suerte de tabla de valores propia; así por ejemplo, el valor "eficacia"", y entre esos valores específicos sin duda que se cuenta la "predecibilidad", que en el caso se traduce en un saber de antemano, con cierta certeza, cuáles normas resultarán aplicables, y se nos ocurre que sirve mejor a dicho valor, el criterio simplista examinado. Por lo expuesto, pues es, que creemos que inclusive el principio de subsanación" o convalidación", juega en tratándose de actos procesales aquejados por vicios sustanciales, ello maguer la concurrencia de relevante doctrina en contrario.

b) Derecho de fondo en combinación con el régimen legal de nulidades procesales formales, pero no al extremo Claro está que este sistema es sólo una variante del anterior. No obstante su naturaleza un tanto ecléctica, cuenta con el respaldo de una muy distinguida autoridad en la materia, quienes entiende que "ante la inexistencia de disposiciones que en los códigos rituales estatuyan sobre los vicios sustanciales propios de los actos del proceso, debe recurrirse supletoriamente a las normas contenidas en el Código Civil... pero es necesario adecuarlas a los caracteres propios de los actos que se realizan en el proceso y especialmente, en lo posible, a las reglas generales que rigen los vicios formales; aunque "respecto de los actos procesales con vicios sustanciales, sería injusto aplicarles la regla (alude al principio de convalidación)... es evidente que no podría pretenderse que la posibilidad de recabar la nulidad de tales actos quede perjudicada por no haberse hecho valer dentro de los plazos angustiosos y perentorios establecidos por la ley y la jurisprudencia. Finalmente, debemos reconocer que la referida postura ecléctica está bastante cerca de ideas nuestras anteriores, que aquí rectificamos.

3.- Modalidades del régimen de las nulidades por vicios intrínsecos del acto procesal

a) Aclaración

En su mayor parte, las modalidades que reseñaremos a continuación se inspiran en un definido propósito; evitar que el incidente de nulidad procesal "por el contenido" se transforme en una puerta abierta a la "chicana"' y en un consecuente favorecimiento a la deslealtad procesal.

De todas maneras, la sola circunstancia de que, eventualmente, la aceptación de nulidades procesales por vicios sustanciales pueda en algún caso "dar largas" al trámite, no es suficiente para desestimar tal tipo de nulidades. Es que la recepción de las mismas implica un avance y un triunfo de la idea moral dentro del proceso. Si, automáticamente, se rechazara toda innovación enderezada a hacer del proceso un mecanismo más "humano» so capa de que ello pueda tomarlo ineficaz, se estaría rindiendo culto a un eficientismo característico de tecnócratas e impropio de quienes reparten (abogando o juzgando)honras y patrimonios de terceros.

b) Presunción de que el acto procesal ha sido realizado por una voluntad sana

Se parte de que "en el acto procesal se presume que existe voluntad. Proviene dicha presunción de la naturaleza del proceso, de la presencia del magistrado que lo garantiza”. En verdad, tal presunción posee una relativa importancia puesto que también, según nuestro modo de ver, respecto de las nulidades procesales "por el contenido" juega el principio de conservación", lo que si se suma a la circunstancia de que, obviamente, al nulidicente le incumbe la carga de probar sus aseveraciones (vgr., que se allanó por haber sido víctima de una violencia irresistible) viene a determinar que, en los hechos, la presunción de marras, no agregue demasiado.

e) Vía idónea

En función de lo manifestado ut supra, está claro que el incidente de nulidad es el camino adecuado para obtener la declaración judicial de invalidez de un acto procesal que padece un vicio sustancial o "de contenido". Lo que si conviene aclarar es que en ciertas ocasiones (al igual que como sucede con las "nulidades formales") la actividad jurisdiccional no se puede agotar con la nulificación del acto viciado intrínseca-mente, sino, que además, deberá disponerse la realización, de un nuevo acto procesal carente esta vez de viciosas. Es que, como harto se sabe, el proceso está vertebrado —por lo menos dentro del sistema preclusivo dominante en los países del área jurídica latina— en actos y estadios que son causa del que sigue y consecuencia de otro precedente, ello en lo que atañe a lo medular del trámite. Vale decir que si se nulifican "por el contenido" algunos de estos actos procesales medulares, es probable (no seguro porque puede operar algún otro principio en contrario) que deba decretarse la repetición del acto anulado.

d) Plazo para la interposición del incidente de nulidad por el contenido

En el tema somos consecuentes con nuestro ideario consistente en que el incidente de nulidad "por el contenido" está regido por la mismas normas que gobiernan las nulidades procesales formales"; ello sin perjuicio de que dicha línea de pensamiento sea integral, inclusive en cuanto a la incidencia de todos los principios que juegan en la materia (por ejemplo, principios de convalidación, transcendencia, etc). Se aparta, por supuesto, la opinión expuesta de la consistente en fijar al efecto "plazos de caducidad", pero en lo que media consenso es en establecer términos cortos para interponer el incidente del epígrafe.

e) Restricción de medios probatorios y no suspensión del trámite del principal

Se ha propuesto que el incidente de nulidad procesal "por el contenido" no suspenda, en principio, el trámite del principal; y también que la existencia del vicio intrínseco alegado sólo se puede acreditar a través de determinados medios probatorios"`'. Siendo; como somos, partidarios de la idea de que no concurren suficientes razones para discriminar el incidente de nulidad del acto procesal por "vicio intrínseco" del supuesto de la "nulidad formal", no hace falta más para poner de resalto cuál es nuestro criterio actual sobre el tema que nos ocupa.

4.- LINEAMIENTOS DE ALGUNOS DE LOS REFERIDOS VICIOS INTRINSECOS

1.- Aclaración

Por de pronto —y como ya lo anuncia el epígrafe—señalamos que sólo examinaremos (someramente, por lo demás) algunos de los varios vicios sustanciales o intrínsecos que pueden aquejar al acto jurídico procesal.

No es la intención del presente encarar el tratamiento integral de terna tan vasto y ríspido, sino tan sólo comunicar nuestras inquietudes al respecto y —eso sí— fijar, claramente, cuál es nuestro punto de vista. Y a fe que la empresa, aunque sea de cortos alcances, como lo acabamos de reconocer, no es sencilla. Poco se ha escrito y en el plano legislativo escasas son las normas foráneas y locales que, aunque sea de rondón, computen tales vicios.

Citaremos, por supuestos que no con afán exhaustivo sino tan sólo con la finalidad de esclarecer acerca de que el legislador no siempre ha omitido ponderar los vicios de la voluntad procesal, los siguientes ejemplos:

a) en la órbita de la llamada "retractación" de la absolución de posiciones, el artículo166 inciso 4° del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe (ley 5531) establece que: "La confesión judicial provocada, aunque sea ante el juez incompetente, hace plena prueba contra el confesante, salvo: ... 4) Cuando se pruebe de un modo indudable que ha sido el resultado de un error";

b) el artículo 729 del Código Procesal Civil de Venezuela —que reza: "Serán causas para la invalidación de los juicios: 1) el error o fraude cometido en la citación para la litiscontestación, confundiendo a la persona en cuyos bienes trate de ejecutarse la sentencia, con un tercero a quien se haya hecho la citación, tengan o no ambos el mismo nombre y apellido, siempre que la diversidad de las dos personas resulte comprobada plena y auténticamente y que no se haya citado a la reclamante para ningún acto en el curso del juicio...3) la falsedad del instrumento en virtud del cual se haya pronunciado la sentencia... 4) la retención en poder de la parte contraria de instrumento decisivo en favor de la acción o excepción del reclamante; o acto de la parte contraria que haya impedido la presentación oportuna de tal instrumento decisivo"— parecería de un modo un tanto elíptico, tener en cuenta, en ciertos casos, los vicios de error, dolo e inclusive los de fuerza e intimidación. Textos análogos se registran en la Argentina, en, proyectos y leyes, el clásico recurso de revisión de sentencia firme que poco tiene que ver con la moderna "acción de nulidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

c) el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de1855 facultaba a las partes para solicitar la declaración de nulidad de lo acordado en audiencia de conciliación, pudiendo fundar dicha nulidad en las mismas causales que originan la nulidad de los contratos. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil española de1881, decretaba, en su artículo 442, la nulidad de todos los actos judiciales efectuados bajo intimidación o fuerza, normas que de alguna manera se mantienen en la legislación hispánica vigente". Finalmente, consignamos que damos por conocidas todas las descripciones y recaudos (provenientes del derecho civil) de los vicios sustanciales que a continuación reseñamos.

2.- Discernimiento

El discernimiento es la idoneidad para juzgar las propias acciones; y, por ejemplo, los incapaces no poseen tal aptitud. Si bien no es fácil imaginarse un acto procesal efectuado por una persona carente de discernimiento, tampoco la hipótesis es totalmente irrealizable. Al respecto, puntualiza berizonce lo siguiente: "¿Pueden concebirse actos procesales viciados por falta de discernimiento? Pareciera que no, desde que el presupuesto de la relación procesal es la capacidad de las partes y, es obvio, la del juez. Sí, no obstante, se substanciara un proceso válido en sus formas externas pero contra un demandado demente que actúa por derecho propio""; alistándose en posturas análogas Gelsi Bidart" y Palacio".

Restaría subrayar que algunos autores —si bien no hablan expresamente de discernimiento (o más bien de su falta) como vicios del contenido del acto procesal —aceptan computar en tal sentido la falta de capacidad procesal que, en los hechos, viene a ser algo equivalente.

3.- Intimidación o fuerza

Sobre el particular, Esclapez puntualiza que "en el campo del Derecho Procesal, la violencia es menos frecuente que el dolo, pero no por ello deja de ser común. La extorsión interviene en no pocos desistimientos, transacciones y convenios judiciales, bajo la apariencia de un perfecto acuerdo y bajo el manto de la aprobación judicial. En la mayor parte de los casos, la intervención judicial no constituye una garantía para la presunta víctima. Por el contrario, se procura la aprobación judicial como medio idóneo para que la extorsión quede imponen. Asimismo postula la morigeración de alguno de los recaudos cuya concurrencia reclama, más o menos estrictamente, el Derecho Civil para tener por configurada a la violencia moral o intimidación.

Por nuestra parte, pensamos que la morigeración de manas (como también la correspondiente a los recaudos necesarios para la configuración del vicio "fuerza") siempre podrá venir por vía de la interpretación jurisprudencial de las normas civiles imperantes sobre el tema, pero nos negamos a elaborar a priori una suerte de teoría específica de lo que debe entenderse por intimidación o fuerza para que funcione como vicio del acto procesal. Cualquier intento en tal sentido sólo puede generar mayor inseguridad en un terreno de por sí poco firme.

4.- Dolo procesal

Claro está que aquí se utiliza la voz dolo con el significado de aseveración de lo que es falso p disimulación de lo verdadero; cualquier maquinación, en fin que, que se pergeñe con tal propósito, que no es otro que el de engañar y así viciar el componente "intención" del contenido del acto procesal. El dolo procesal puede ser unilateral (materializado por un solo sujeto procesal) o plurilateral (es decir, el perpetrado por más de un sujeto procesal) no siendo del todo correcto que se parcialice la cuestión hablando de "dolo bilateral”. Asimismo, cabe señalar que particularmente el dolo procesal concertado o plurilateral puede provenir de una multifacética gama de agentes: parte, terceros, jueces, auxiliares de estos últimos. También con especial referencia al dolo procesal debe apuntarse que su configuración depende de un "delicado equilibrio" porque, sin duda, que también el proceso admite que las partes se conduzcan estratégica y tácticamente", quedando así un cierto margen lícito para la habilidad y astucia curialesca que están separadas por el filo de la navaja de lo que constituye un proceder doloso. Al respecto enseña Couture: "Pero llega un momento en que la habilidad y la astucia exceden sus límites naturales y asoma en el proceso la conscientia fraudis, la que puede consistir en actividad y aun en pasividad deliberada en perjuicio de un tercero""2. Ejemplos de dolo procesal son los siguientes:

1. La adulteración del cargo puesto en un escrito judicial o la antedatación del mismo, a fin de evitar los efectos procesales del vencimiento de un término perentorio, constituyen actos dolosos cometidos en perjuicio directo de la otra parte;

2.la adulteración de la fecha de notificación de una cédula, o la falsedad de su contenido, sea en cuanto a la fecha de su diligenciamiento o en cuanto a lo que el notificador dice haber realizado en cumplimiento de sus funciones.

5.- Error procesal

Muchas veces el error procesal reconoce como precedente un dolo procesal; pero también puede acontecer que el error de hecho evidente y excusable funcione como vicio de la voluntad procesal sin que anteriormente hayan mediado maquinaciones dolosas, y siempre y cuando sea principal de modo que si no hubiera concurrido el acto no se hubiera realizados'. Ejemplo típico de error de hecho en cuanto al contenido del acto procesal es el "...error en un desistimiento de la acción con respecto a la persona frente a la cual se desiste, cuando hay varios demandados y resulta evidente que de acuerdo a las constancias de autos, el desistimiento ha debido referirse a otro de los demandados. En cuanto al error de derecho cometido a llevar a cabo un acto procesal es irreparable e inexcusable, todo lo cual resulta en la actualidad plenamente explicable dada la circunstancia de exigirse a las partes asesoramiento jurídico técnico no admitiéndose, en general, la autodefensa en juicio del lego en materia jurídica.

5.- CONCLUSIONES

1.- En lo referente al contenido del acto procesal, es un acto jurídico más, y en consecuencia, la existencia (o no) del vicio de la voluntad que puede aquejarlo (error, dolo, etc) depende de lo que disponga el derecho civil.

2.- Si ello es así, se sigue que la voluntad procesal puede estar afectada por lo que en el campo del derecho civil se denominan "vicios del consentimiento".

3.- La aceptación de los "vicios del consentimiento" como vicios con potencial nulificatorio de los actos procesales implica recibir un instrumento doctrinal refinado que, de ordinario, no ha merecido atención por parte de la procesalística.

4.- La vía idónea para impugnar "por su contenido" un acto procesal, es la común y corriente de las nulidades procesales formales; sin, en principio, aditamentos y cortapisas. Para, mayor claridad, puede así distinguirse —al solo fin expositivo— las nulidades procesales fundadas en vicios formales del acto procesal (que son las que habitualmente ha tenido en vista el legislador procesal), de las motivadas en vicios sustanciales (vicios del consentimiento).

5.- Si bien participamos de la idea de que la temática abordada reclama soluciones tajantes, no podemos cerrar los ojos a la realidad y así aceptamos que la prudencia judicial pueda, en algún caso excepcional, determinar que no ha mediado vicio de la voluntad procesal, sino, por ejemplo, un lícito ejercicio de la destreza para litigar de una de las partes.