Control de la motivación-M. tarufo
Michael tarufo.
Al afrontar el tema del control de la motivación de la sentencia civil en Casación, me parece oportuno dedicar atención, pese a hacerlo de modo mucho más sintético de lo que ameritaría, a una cuestión preliminar de orden general.
Ella se refiere a la posibilidad de configurar un control de la motivación en sentido propio, es decir, uno que no implique necesariamente un control sobre el mérito de la decisión sometida a control.
La cuestión no es ociosa por dos razones. La primera es que si sobre aquella se respondiera en sentido negativo, es decir, negando la posibilidad de examen de motivación que no equivalga a un reexamen del mérito, mi exposición podría ser bastante breve, debiendo limitarse a denunciar el error teórico en que incurrió el legislador al diseñar el n. 5 del art. 360 CPC. La segunda razón es que también, recientemente, se ha negado la posibilidad de un control que verse propiamente sobre la logicidad de la motivación, es decir, sólo sobre la motivación.
Diré rápidamente que, a mi modo de ver, la cuestión debe ser resuelta en sentido positivo, es decir, admitiendo la posibilidad de un control que verse sólo sobre la motivación, verificando su suficiencia y su congruencia lógica y que, por tanto, permanezca ajena al examen del mérito.
En sentido contrario, no me parece que se pueda invocar la autoridad de GUIDO CALOGERO. En efecto, en 1937, él escribió en un momento en el cual no existía un control de motivación previsto por la ley, y donde la jurisprudencia de Casación servía, más bien, para controlar el mérito de la decisión. Por tanto, CALOGERO no se planteaba el problema del control de motivación y tenía en frente una jurisprudencia que hacía cosa distinta, como él, en efecto, constató con gran claridad. Además, debe considerarse que CALOGERO se movía en el ámbito de una personal doctrina filosófica, original en muchos aspectos, pero no aceptada generalmente, dentro de la cual el rol autónomo de la lógica como canon de racionalidad de la argumentación no era reconocido. Finalmente, CALOGERO tenía en mira la doctrina del silogismo judicial que, más allá de ser inatendible en sí misma, resulta particularmente incapacitada para analizar los problemas provenientes de la motivación de sentencia.
Por el contrario, existen numerosas razones para considerar que sí es posible un control referido únicamente a la adecuación y a la logicidad de la motivación.
Aquello se evidencia de las premisas culturales y metodológicas elaboradas en sede de teoría general del razonamiento jurídico, pero que resultan específicamente pertinentes para el problema en examen. No pudiendo aquí realizar un examen profundo, me limitaré a referirlas.
Ante todo, es necesario tener en cuenta la fundamental distinción entre «contexto de descubrimiento» (o «de decisión»), y «contexto de justificación» (o «de control»). Ésta ha sido elaborada a nivel de epistemología general, pero su aplicabilidad al razonamiento jurídico en general y, en particular, al razonamiento judicial es, desde hace buen tiempo, un lugar común. Ella supone una radical diversidad desde el punto de vista de los instrumentos lógicos, entre el procedimiento con el cual se llega a la decisión y el procedimiento con el cual, tomada una de-cisión, ésta viene racionalmente justificada. El primer procedimiento es eurístico (= decisorio), mientras el segundo es argumentativo y «presupone» la decisión. El primer procedimiento implica la formulación de elecciones (cognoscitivas, interpretativas, valorativas); el segundo busca demostrar que las elecciones realizadas son racionalmente aceptables.
Por otro lado, es sobre esta base que en los últimos años la teoría general del derecho ha concentrado la atención, particularmente sobre la justificación de las decisiones jurídicas, analizando sus estructuras lógicas, los instrumentos argumentativos y el fundamento racional.
Es esta dirección, se han alcanzado conspicuos resultados (v. por ejemplo, AARNO, ALEXY, PECZENIK), pero siempre con clara conciencia de analizar argumentaciones justificativas en sí consideradas, mas no procedimientos para la formulación de decisiones. Por tanto, no faltan consistentes premisas teóricas, ni sofisticados instrumentos de análisis, para considerar que las argumentaciones justificativas que constituyen la motivación son controlables en cuanto justificaciones, sin que esto implique la reformulación de la decisión.
A su vez, la diferencia entre reexamen de mérito y control de la motivación se muestra evidente, si se considera que en lógica, como en general en la argumentación racional, siempre es posible arribar a una conclusión «ver-dadera» o «justa» sobre la base de argumentaciones equivocadas o de premisas falsas. Esto comporta el deber de tener en cuenta que una cosa es la conclusión (= la decisión) y otra la argumentación que la justifica (= la motivación). Así, frente a la observación por la cual «el hecho F es verdadero en base al argumento A», son posibles dos posiciones. La primera consiste en negar la verdad de F, es decir, en afirmar que F no se ha verificado. La segunda consiste en negar la aceptabilidad de A: en este caso aún no se ha dicho nada en torno a la verdad o falsedad de F (que podría también ser verdadero sobre la base de un diverso argumento A l). En el primer caso, negando la verdad de una aserción se ingresa, como di-ría el jurista, «en el mérito» de ella. En el segundo caso se niega la validez de un argumento justificativo, pero no se toca «el mérito» de la aserción: el control sobre la validez racional de la justificación no implica, en absoluto, la reformulación ex novo de tal aserción, sino, únicamente, significa establecer si ella está o no sostenida por argumentaciones racionalmente aceptables, en el contexto en el cual ha sido formulada.
No insistiré más sobre estos argumentos. Sin embargo, ellos me permiten establecer, en vía general, la distinción entre reexamen (o reformulación) de la decisión de mérito y control sobre la adecuación y sobre la racionalidad de las argumentaciones justificativas que representan la motivación de la sentencia.
Este a distinción constituye la premisa para la discusión del problema que concierne al control en Casación de la motivación de la sentencia civil.
2. DECISIÓN Y MOTIVACIÓN
Al respecto, es oportuno tomar en consideración algunos aspectos referidos al modo en el cual dicho control es ejercitado, asumiendo como puntos de referencia los criterios que emergen de la jurisprudencia de la Corte.
Un primer relevante problema concierne a la idea de motivación que la Corte emplea corno base para el ejercicio del control. Dicha idea emerge de modo muy claro y constante de la jurisprudencia sobre el n. 5 art. 360 y consiste en considerar que la motivación es una suerte de rendición de cuentas del procedimiento lógico-jurídico que ha conducido al juez de mérito a la formulación de la decisión. Se trata, por lo que parece, de una noción consolidada, pero que implica una concepción errada y distorsionada de la motivación de sentencia.
El error de tal concepción resulta de diversas consideraciones.
a) Ante todo, aquella no tiene en cuenta el hecho de que el llamado razonamiento decisorio se articula en diversas fases: una es aquella en la cual la decisión es formulada, y comprende el entero desarrollo del proceso, antes que la verdadera y propia deliberación. Aquí se tiene, como ya se ha dicho al inicio, un procedimiento de «descubrimiento» y de formulación del juicio que en parte sigue el desarrollo del proceso, pero que básicamente se coloca en el nivel de los procedimientos mentales que el juez realiza para alcanzar la decisión. En tales procedimientos entran en juego criterios lógicos, jurídicos, cognoscitivos y valorativos de distinta naturaleza, empleados para la formulación de elecciones y para la individualización de la decisión «justa». La segunda fase es aquella en la cual, tomada la decisión, se trata de justificarla, desarrollando argumentaciones idóneas para construir la motivación. También aquí el juez emplea criterios de distinta naturaleza, pero no con el propósito de encontrar la decisión, sino con el de mostrar que aquella se funda en «buenas razones». Aquí la decisión no es el propósito a conseguir, es una hipótesis que necesita hacerse racional y jurídicamente aceptable.
La diversa estructura de las dos fases del razonamiento decisorio excluye que una sea reducible a la otra y, en particular, que la motivación contenga la narración del modo en el cual la decisión ha sido formulada. En efecto, fase eurística y fase justificativa implican estrategias racionales diversas, un diverso uso de criterios lógicos y jurídicos y una diversa posición del razonamiento del juez. Obviamente, nada impide que en el acto de motivar el juez utilice elementos que ha tenido en cuenta para decidir, ni que la conciencia del deber de motivar condicione la formulación de la decisión sometiéndola a controles racionales y jurídicos; sin embargo, todo ello no es suficiente para afirmar que la motivación «refleja» o «representa» el iter decisorio.
En realidad, la motivación tiene algo de más, porque puede emplear argumentos no utilizados para decidir; tiene algo de menos, porque no contiene todos los factores que han influido sobre la decisión; y, por último, tiene algo de diverso, porque su función fundamental es justificativa y no eurística.
Que la motivación no constituye, en absoluto, la rendición de cuentas del procedimiento de formación de la decisión se puede deducir del mero análisis estructural de los razonamientos del juez, pero también de la experiencia común.
Cuando el juez realiza la motivación a meses o años de distancia respecto del momento de la deliberación, o de la asunción de las pruebas, resulta claro que no está en posibilidad de reconstruir el iter mental que lo ha Llevado a decidir y que, por tanto, parte de la decisión para encontrar argumentos que la justifiquen, Lo mismo sucede, pero con mayor razón, cuando el juez ponente realiza la motivación de una decisión colegial, caso en el cual no puede (aunque también por la regla del secreto del órgano colegiado) reconstruir el modo en el cual ésta se ha formado en realidad.
Alguno podría decir que se trata de consideraciones del todo obvias, y tendría perfecta razón. Sin embargo, quedaría para explicarse cómo es que aquellas siempre se descuidan cuando la Corte de Casación individualiza el objeto del control, tratando a la motivación como si ella fuese, en realidad, algo que no es, es decir, la rendición de cuentas del iter formativo de la decisión.
b) Por otro lado, no se trata de un problema meramente teórico; al contrario, éste produce consecuencias relevantes sobre el modo en el cual viene concebido, y concretamente ejercitado, el control de la motivación. En efecto, si partimos del presupuesto de que ella describe el procedimiento lógico-jurídico con el cual se ha formulado la decisión, se deduce directamente que controlar la motivación significa recorrer nuevamente tal procedimiento en sus distintos pasajes, para llegar a la decisión conseguida. El control, entonces, no busca establecer si la decisión está jurídica y racionalmente justificada por los argumentos adoptados en la motivación, sino verificar si ella está fundada, es decir, si es el producto de un razonamiento decisorio que puede ser compartido.
El hecho que la motivación no reproduzca el «verdadero» razonamiento decisorio formulado por el juez de mérito no reviste, bajo este perfil, la relevancia que debería tener. Lo que cuenta es que la Corte de Casación mira la motivación como si ésta reprodujera el iter de formación de la decisión.
Entonces, se verifica un deslizamiento en el modo de concebir y de ejercitar el control sobre la motivación que, de verificar la validez de la justificación, se convierte en un reexamen del (supuesto) iter decisorio.
Este deslizamiento trae consigo consecuencias nada desdeñables, Ante todo, de esto deriva que la posición asumida por la Corte es mucho más cercana a la de quien reformula ex novo la decisión (inclusive únicamente sobre la base de los elementos que dispone la Corte, sin poder libremente partir desde cero), que respecto de aquella que pasa por establecer si la decisión está o no justificada. En sustancia, se trata de una posición que tiende a modelarse en función del juez de mérito, antes que respecto del juez sobre el cual el reexamen de los hechos ha precluido.
Las razones de este fenómeno son diversas, y pueden ir desde la difundida ausencia de una «cultura del juez de legitimidad» hasta el persistir de los hábitos mentales de quien, por muchos años, ha desarrollado las funciones de juez de mérito. En todo caso, continúa siendo evidente la tendencia a utilizar la motivación como medio para controlar el mérito de la decisión, antes que ex-traer de ella al conjunto de argumentos justificativos que deben ser controlados como tales, es decir, ex post y sin poner en discusión el fundamento «interno» (= procedimiento formativo) de la decisión.
c) Obviamente, esta posición no se encuentra priva-da de efectos concretos. El efecto principal es que, frente al juicio de hecho, el control de la Corte de Casación tiende a transformarse en un reexamen de la reconstrucción de los hechos y de la valoración de las pruebas, dado que se tiende a reconstruir el iter formativo de los juicios de hecho, antes que a controlar su fundabilidad en base a los elementos de confirmación adoptados en la motivación, por parte del juez de mérito.
A veces esta deformación aparece en modo muy evidente. Así, por ejemplo, el permanente contraste en la jurisprudencia de Casación en torno a los criterios para el empleo de presunciones simples (es decir, si la inferencia presuntiva debe ser obligatoria y necesaria, o si sólo puede ser razonablemente probable) no se explica si viene puesto en el nivel de los criterios para una buena motivación del juicio fundado sobre presunciones, sino únicamente planteando la hipótesis de que la Corte reformule el razonamiento presuntivo realizado por el juez de mérito, adoptando el criterio más restrictivo cuando no comparta el resultado del juicio de hecho y el criterio más elástico cuando encuentre que la presunción, pese a no ser obligatoria, permite considerar probado el hecho.
3, INADECUACIÓN DEL CONTROL DE MOTIVA-CIÓN
Sin embargo, existe también la situación opuesta en la cual la Corte de Casación no se encuentra inducida a reexaminar el juicio de hecho. En este caso, la Corte permanece, rigurosamente, dentro de los límites de su propia función institucional, sin embargo, la ausencia de una clara función del control sobre la motivación produce igualmente efectos negativos. Estos dependen de la circunstancia que el self restraint de la Corte se traduce en un control inadecuado de motivación del juicio de hecho cuando ella considera que tal juicio debe ser dejado a la exclusiva discrecionalidad del juez de mérito.
a) Por ejemplo, esta posición emerge, a menudo, cuan-do la Corte afronta los problemas relativos a la aplicación del principio del libre convencimiento del juez en materia de pruebas. Como es sabido, tal principio viene extendido hasta comprender, más allá de la valoración de la eficacia del medio de prueba en particular, la elección de los elementos relevantes dentro del material probatorio disponible (inclusive, más allá del catálogo normativo de los medios de prueba), la individualización de las pruebas útiles para el juicio de hecho y su valoración en general. Parece indudable que todos estos aspectos ingresan en la discrecionalidad del juez de mérito; el problema es cómo la relativa Valoración puede ser concretamente controlada: es, en otros términos, el problema del control de la motivación del juicio de hecho.
Al respecto, la Casación afirma constantemente que tales valoraciones pertenecen a la discrecionalidad del juez de mérito y que, por tanto, no son controlables si se encuentran provistas de adecuada motivación. Sobre este punto consideraría que tal formulación no es rigurosa: si la motivación no es adecuada, esto no abre a la Corte la vía para controlar las valoraciones del juez de mérito, sino sólo la posibilidad de examinar el vicio de motivación.
El problema más importante es otro y concierne a los criterios que la Casación adopta para establecer si la motivación del juicio de hecho es o no adecuada. Aquí el self restraint de la Corte se vuelve excesivo y, sobre todo, viene aplicado en modo enredado, de modo que la libertad de apreciación del juez de mérito se encuentra del todo sustraída por criterios de justificación racional.
Basta un ejemplo. Se admite, sin requerir expresa justificación, que el juicio de hecho se funda solamente respecto de pruebas atípicas (aunque sea sobre una sola de ellas), mas no en presencia de pruebas típicas. Se admite que el juicio de hecho se funda sobre las pruebas adoptadas por una sola parte, sin requerir que el juez justifique la valoración negativa de las pruebas adoptadas por la otra parte. Todavía, se considera suficiente un juicio fundado en una valoración conjunta de las pruebas, aunque no se expongan las razones de esta valoración. Sin embargo, se admite que ello se funde sobre una sola prueba, o también sobre una sola presunción, sin requerir que el juez justifique las razones por las cuales no ha tenido en cuenta otros elementos de prueba, eventualmente idóneos para fundar una diversa reconstrucción de los hechos
Frente a criterios de este género, es difícil superar la duda que ellos no sean otra cosa que racionalizaciones ex post de valoraciones que, en realidad, se encuentran en el mérito del juicio de hecho y que tales criterios sean tan «amplios» sólo porque, en el caso específico, la Corte ha compartido la valoración «de mérito» del juez inferior.
De cualquier modo, consideramos que tales criterios son del todo inadecuados si vienen entendidos como reglas para establecer si el juicio de hecho está sostenido por una justificación racional, y si el juez de mérito ha empleado criterios aceptables en el ejercicio de sus poderes discrecionales. Al contrario, la libre valoración de las pruebas, por regla, termina por producir una suerte de quid inefable, sustraída de cualquier forma de control: con ello se pierde de vista que el convencimiento del juez debe estar libre de vínculos normativos, pero no de reglas de racionalidad que otorguen garantías frente al arbitrio meramente subjetivo en la reconstrucción de los hechos.
b) Una tendencia a reducir los criterios atinentes a la motivación está, por otro lado, presente en línea general en la jurisprudencia de la Corte.
En algunos casos, ella da lugar a standards perfectamente razonables. Por ejemplo, es razonable considerar que el juez no debe afrontar con motivación todas las argumentaciones defensivas adoptadas por las partes.
De igual modo, es razonable no atribuir relevancia a argumentaciones desarrolladas sólo ad abundantiam. Parece también correcto admitir la motivación per relationem para los motivos enunciados por el juez de primer grado, dado que existe la posibilidad de que el juez de apelación examine y haga propios tales motivos, confrontándolos con las razones por las cuales la sentencia fue impugnada.
A su vez, se considera suficiente la motivación que contenga argumentaciones erróneas, siempre que la decisión esté sostenida, al menos, por un motivo válido.
En cambio, en otros casos, el reduccionismo es llevado a punto tal que da como resultado la legitimación de motivaciones inadecuadas.
De hecho, aquello sucede en la llamada motivación implícita, es decir, cuando se admite que la indicación de una razón para una decisión representa, por sí, la justificación para no haberse adoptado una decisión diversa. Por ejemplo, se considera que la existencia de una prueba es razón suficiente para justificar la falta de consideración de pruebas contrarias. En realidad, en estos casos, se considera como motivación aquella que no es: en efecto una prueba podrá justificar cierta decisión, pero de por sí no explica la exclusión de una decisión diversa. La motivación que se funda sobre determinada prueba podrá justificar determinada decisión, pero no se refiere a la decisión diversa, ni a las razones por las cuales ésta no ha sido adoptada o por las cuales no se han considerado atendibles las pruebas que hubieran podido justificarla.
En general, entonces, resulta acentuadamente reduccionista la posición que la Corte adopta para individualizar los criterios de suficiencia y de no contradictoriedad de la motivación.
Por ejemplo, parece que prevalece la orientación que considera suficiente la mera indicación de las fuentes de prueba, sin considerar que la declaración sobre el hecho se justifica en la valoración de las pruebas, no sobre su pura y simple existencia. A fortiori, entonces, se admite que el juez no indique en base a qué criterios ha valorado las pruebas, ni cuál es el grado de atendibilidad del juicio que deriva de esta situación.
En cuanto a la contradictoriedad, se admite que ella existe cuando hay contraste entre motivación y parte dispositiva, o cuando dos argumentaciones sobre el mismo punto son tan diversas que se excluyen entre sí, pero no se consideran otros vicios que puedan hacer incoherente el contexto de la motivación, o bien afecten la validez de una argumentación en particular (contraste o incoherencia entre premisas y conclusiones, vicios lógicos de distinta naturaleza, uso impropio de los topoi argumentativos, etc.)
Todavía puede ser limitativo el empleo de un concepto riguroso como «punto decisivo», según el cual éste coincide con la noción de «hecho principal». De ello deriva la consecuencia de que la motivación aparece censurable sólo en cuanto se refiere directamente a la declaración de un hecho jurídicamente relevante, mientras no menos importante puede ser la motivación referida a la verificación de un hecho secundario, cuando aquélla sea la premisa para establecer la verdad de un hecho principal.
Finalmente, de la jurisprudencia de la Corte no se extraen criterios muy precisos para la individualización de hipótesis de motivación ficticia, sumaria o genérica que, en cambio, son muy frecuentes en la praxis. Ella únicamente aplica el criterio consistente en verificar si la motivación permite individualizar el iter lógico-jurídico que ha conducido al juez a la formulación de la decisión.
Tal criterio es, en sí, ambiguo, porque no deja claro si se utiliza para controlar la adecuación de la motivación o el fundamento de la decisión. De cualquier forma, raramente sucede que aquél sea usado para censurar motivaciones, lo cual confirma que la Corte de Casación es, en realidad, excesivamente condescendiente para legitimar motivaciones que, a menudo, no contienen justificaciones adecuadas de las elecciones que están en la base de la decisión.
Por tanto, existen buenas razones para afirmar que, cuando la Corte se limita a controlar la motivación, lo hace en realidad muy poco, porque emplea criterios demasiado restrictivos o genéricos, con lo cual a menudo se «salvan» motivaciones insuficientes, incompletas, genéricas o ficticias.
4. EL OBJETO DEL CONTROL
En este punto deberé indicar cuáles son los criterios sobre los que debería inspirarse un control racional sobre la motivación. En efecto, el discurso sería demasiado largo y complejo si me propusiera afrontar analíticamente el problema de la motivación de las distintas situaciones que, en concreto, pueden verificarse en función de la posible tipología de las decisiones. por ello, me limitaré a señalar algunos aspectos de carácter general, sin ninguna pretensión de plenitud.
De cualquier modo, aclaro que cuanto diré presupone que la motivación es entendida propiamente como argumentación justificativa, y excluye cualquier confusión entre control sobre la motivación y reexamen del mérito de la decisión.
a) Ante todo, vale la pena aclarar cuál es el ámbito del control sobre la motivación. Se afirma comúnmente que ello importa solamente la justificación del juicio de hecho, pero esta aserción no es del todo cierta. En efecto, ella vale para decir que la casación de la sentencia ex art. 360 n. 5 puede darse sólo para vicios de la motivación concernientes al juicio de hecho, pero no para decir que no se tiene control sobre la motivación de derecho. Es cierto que sobre el juicio de derecho la Corte de Casación decide sobre mérito y que, por tanto, puede anular la sentencia ex art. 360 n. 3 independientemente de cómo haya sido motivada, si considera errónea la decisión in iure. Sin embargo, también es cierto que existe el control sobre la motivación en derecho, en función de los fines de la corrección prevista en el art. 384, segundo párrafo.
De otro lado, no faltan casos en los cuales la Corte casa por vicio de motivación en derecho como, por ejemplo, cuando no se justifica la falta de consideración de una impugnación Incidental.
Entonces, se puede afirmar que el control se realiza respecto de la entera motivación: lo que en realidad varía son las consecuencias de su resultado, dado que si éste es negativo sobre la motivación del hecho, se realiza la Casación ex art. 360 n. 5, mientras que si es negativo respecto de la motivación en derecho, se realiza la corrección ex art. 384, siempre y cuando el control sobre la motivación en derecho no tenga relevancia autónoma, al menos en línea de principio, en caso fuera errada la decisión in iure.
b) En línea de principio, un criterio general que debería guiar el control sobre la motivación es el de plenitud.
Éste es entendido no en el sentido de la correspondencia de la motivación con el iter formativo de la decisión, porque ya se ha dicho que este modo de configurar motivación está privado de significado, sino como ausencia de lagunas en la argumentación justificativa respecto de lo que constituye el efectivo contenido de la decisión.
El criterio de plenitud puede articularse en distintos modos. Por un lado, debe existir una justificación de la decisión sobre los diversos «capítulos» de sentencia, y también sobre las cuestiones cuya solución ha influido sobre la decisión final.
Aquello significa que debe ser respetado el orden lógico de las prejudicialidades, pero también que debe ser justificada la decisión de las cuestiones efectivamente resueltas. En efecto, distinto es el caso de las cuestiones no decididas por haber sido absorbidas, y otro es el caso de las cuestiones decididas: aquí se usa el recurso a la motivación implícita, por el cual la decisión negativa sobre un punto derivaría de la decisión de otro punto incompatible, por lo que se resuelve legitimar la falta de motivación.
Por otro lado, plenitud significa justificar expresamente los distintos aspectos de la decisión, en relación a su importancia. Así, por ejemplo, si se tiene una decisión sobre un hecho, no es adecuada una motivación que se refiera solamente a la quaestio iuris, como en cambio sucede a menudo debido a la tendencia a privilegiar la motivación en derecho respecto de la motivación sobre el hecho.
Finalmente, plenitud significa que, respecto de cada punto decidido, se indican las premisas y los criterios en base a los cuales la decisión es justificada por ellas.
c) A este propósito, surge el problema de la justificación interna o externa. Por justificación interna se entiende la enunciación de las premisas en base a las cuales se formula una decisión; aquella es siempre indispensable, dado que cualquier aserción es justificable sólo sobre la base de las premisas de las cuales deriva.
En cambio, por justificación externa se entiende la convalidación racional de tales premisas, es decir, la indicación de las razones por las cuales ellas son asumidas como «buenas».
La justificación externa puede no ser indispensable cuando la asunción de las premisas reposa en el sentido común, sobre cánones de razón generalmente aceptados, sobre una autoridad reconocida o, de cualquier modo, sobre elementos tendencialmente reconocidos como válidos en el ambiente cultural en el cual la decisión se inserta o por los destinatarios a los cuales ella se dirige. En cambio, la justificación externa se hace necesaria cuando la premisa de una decisión no es «obvia» en uno de estos significados, porque se aleja del sentido común, de las indicaciones de las autoridades reconocidas, de los cánones de razonabilidad o de la verosimilitud. Obviamente, son posibles decisiones fundadas sobre premisas raras y no previsibles, pero en este caso están justificadas sólo si lo está la elección de las premisas sobre las cuales tales decisiones se fundan.
Estos criterios son fácilmente aplicables a la motivación de la sentencia. Así, por ejemplo, la interpretación de una norma puede no estar específicamente justificada si ella se funda en una jurisprudencia constante, pero debe serlo si es una interpretación «nueva», o si se refiere a una norma nueva o sobre la cual no hay interpretaciones consolidadas.
Análogamente, el empleo de una máxima de experiencia o dé un criterio de inferencia probatorio puede no estar específicamente justificado si pertenece claramente a la «cultura media», pero debe serlo si diverge del sentido común, de la verosimilitud o de opiniones acreditadas (por ejemplo, expresadas en un informe técnico). Por tanto, respecto de la necesidad de externa no se pueden formular reglas generales dado que ello depende, en el caso concreto, del tipo de premisa que es adoptada y de su relación con el estado del problema y con los datos generales referidos a éste. En todo caso, debe valer el criterio por el cual no se considera motivada una decisión fundada sobre premisas que divergen de lo que es generalmente reconocido, salvo que tales premisas estén provistas de una apropiada justificación racional.
d) Un problema particular se puede colocar a propósito de las máximas de experiencia, sea que ellas vengan empleadas para interpretar normas, sea que sirvan para valorar pruebas o para formular inferencias probatorias.
Al respecto, la regla de la justificación interna requiere, ante todo, que el juez explicite las máximas de experiencia sobre las cuales se fundan sus propias valoraciones, dado que, de otro modo, éstas permanecerían privadas de fundamento. Además, la regla de la justificación externa requiere que el criterio de juicio esté justificado siempre que éste no coincida verdaderamente con las máximas de la experiencia común.
Luego, en particular, se subraya que dentro del control de motivación se encuentra el control de la elección de la máxima de experiencia. En efecto, si ésta es errada, no atendible, superada por la «cultura media» o contra-dicha por conocimientos técnicos o científicos, no puede ser asumida como premisa de una decisión racionalmente aceptable. El error en la elección de la máxima introduce una premisa falsa en la justificación de la decisión, lo que equivale a decir que ésta no está correctamente motivada.
Discurso análogo vale para el caso de uso impropio de máximas de experiencia, que se presenta cuando el juez extrae consecuencias erróneas de una máxima en sí «verdadera». En efecto, también aquí se tiene un vicio en la argumentación justificativa, derivado de la asunción de premisas aceptables, pero incapaces de atribuir fundamento racional a la conclusión que viene extraída.
e) Finalmente, otro problema relevante concierne a los juicios de valor.
Es sabido que ellos son, a menudo, determinantes en el ámbito del juicio de derecho, y no sólo cuando se trate de aplicar cláusulas generales, sino también en el juicio de hecho, cuando se trate de establecer hechos valorativamente determinados. Si y en tanto la decisión se funde sobre juicios de valor, surge el problema de su justificación también bajo este perfil.
De ello deriva, ante todo, la necesidad de la justificación interna, es decir, de la enunciación de los criterios valorativos idóneos para fundar la decisión. Además, deriva la necesidad de la justificación externa todas las veces que el valor asumido como punto de referencia del juez no pertenezca en modo claro y evidente al patrimonio de los standards éticos, económicos y prácticos comúnmente aceptados.
En cuanto a) control, es evidente que si una opción valorativa no es acompañada de la indicación del criterio correspondiente, se presenta como subjetiva y arbitraria, Si tal criterio es indicado, obviamente no se presenta el problema de establecer si es verdadero o falso, tratándose de un criterio axiológico; en cambio, se presenta el problema de establecer si ello corresponde a valores comúnmente aceptados o si, en caso contrario, ello está justificado en modo racional. Si aquello no sucede, se tiene una motivación que no contiene una justificación adecuada de la decisión.
Por otro lado, va subrayado que respecto a los juicios de valor el problema fundamental es que ellos raramente vienen explicitados corno tales, por hacer prevalecer una posición que busca disimularlos detrás de argumentaciones que se presentan como formalmente «neutrales» bajo el perfil axiológico. Se trata, en otros términos, del fenómeno de las motivaciones ficticias, que se tiene principalmente cuando decisiones «de valor» vienen motivadas con argumentos valorativos.
En este punto, alguno podrá decir que si fueran seguidos integralmente los criterios que he indicado, la motivación se volvería una carga casi intolerable y se tendrían sentencias amplísimas y demasiado complejas.
Sin embargo, no creo que se trate de una objeción fundada. En realidad, a menudo las motivaciones son largas y complejas, por la difundida tendencia a acumular argumentaciones, especialmente de derecho, a menudo superfluas y repetitivas, y a imitar el estilo de los tratados de doctrina, antes que aquél de la argumentación racional. Por tanto, no se trata de agregar más páginas y más complicaciones a aquello que hoy constituye la motivación de la sentencia en la praxis más difundida.
Se trata, en cambio, de adoptar un modelo diverso, o «estilo» de motivación, en el cual vengan eliminados los argumentos ad abundantiam, o ad pompam y vengan, por el contrario, insertados los elementos que efectivamente son necesarios para hacer racionalmente justificada y controlable la decisión. La concisión y la plenitud de la argumentación no son, en realidad, exigencias excluyentes y, por lo demás, precisamente la justificación que sigue rigurosos cánones racionales es más completa, pero también más simple y lineal.
Por tanto, no veo particulares problemas de cantidad y de fatiga para la redacción de motivaciones adecuadas. El problema verdadero es de carácter cultural e importa hábitos y la capacidad de formular decisiones claras, y de justificarlas de modo simple, coherente y abierto al control de racionalidad.
5. LA REFORMA DEL ART. 360 N. 5 CPC
Quisiera concluir con algunas consideraciones sobre el problema referido a oportunidad de mantener, modificar o abrogar el n. 5 del art. 360.
Como es sabido, propuestas abrogativas están contenidas primero en el art. 284 del «proyecto LIEBMAN» de 1977, y luego en el art. 16 f) del diseño de ley para la reforma del código de 1981. Ellas estuvieron justificadas tanto por la exigencia de que la Corte de Casación realice la función institucional del control de legitimidad, como por la exigencia de limitar el excesivo número de recursos propuestos a la Corte.
Ambas exigencias son reales y relevantes, y más bien son conexas a algunos de los mayores problemas referidos al funcionamiento de la Corte- Sin embargo, dudo que al respecto la abolición del control de la motivación sea oportuna y eficaz.
a) Por un lado, es necesario considerar que el n. 5 del art. 360, tanto en la formulación originaria del código («omitido el examen de hecho decisivo»), como en la actual formulación que viene de la reforma del 50, nace de la tentativa de racionalizar y limitar, reconduciéndola dentro de binarios institucionalmente correctos, la tendencia de la Corte — que ampliamente se ha manifestado bajo el código precedente — a reexaminar el juicio de hechos Creo que todos convienen en constatar que esta tentativa ha fallado, en larga medida, sin embargo, para proponer reformas eficaces, es necesario identificar exacta-mente las razones de esta caída.
No creo que ello sea imputable específicamente al hecho de que el art. 360 n. 5 configura el control de la motivación. De un lado, en efecto, la tendencia de la Corte de Casación a ir más allá de los límites institucionales de su propia función existía desde antes, en ausencia de normas equivalentes.
De otro lado, el abuso del control de la motivación y de los recursos fundados en el art. 360 n. 5, no dependen de la presencia de la norma, sino del hecho que ella viene mal interpretada y aplicada. Si, en efecto, la Corte de Casación entendiera de modo riguroso y correcto en qué consiste el control de la motivación, evitaría caer en el reexamen del juicio de hecho.
Si esto sucediera, se evitaría también la proliferación de recursos o de los motivos de recurso fundados en el art. 360 n. 5, pero en realidad dirigidos a provocar un reexamen del hecho. En realidad, va subrayado que tal proliferación se verifica y se explica en cuanto las partes saben que es posible inducir a la Corte a entrar subrepticiamente en el mérito de la valoración de los hechos, precisamente porque la Corte tiende desde siempre a hacerlo, En cambio, si fuese evidente que la Corte no está dispuesta a salir de los límites de un verdadero y propio control de la motivación, se tendría con toda seguridad una disminución de los recursos o de los motivos del re-curso dirigidos a provocar un reexamen de los hechos.
Desde este punto de vista, el centro de la cuestión no es la presencia o la ausencia del n. 5 del art. 360, sino la posición de la Corte: si ella adoptase un severo self restraint limitándose, realmente, al control de la motivación, el entero problema ingresaría dentro de los límites aceptables.
b) Por otro lado, se puede observar que el control de la motivación no está, de por sí, en contraste con la función de la Corte de Casación como supremo juez de la legitimidad. El deber de motivar constituye un elemento esencial de la «ideología legal y racional» de la función judicial y de la decisión que inspira a la mayor parte de los ordenamientos modernos, y que encuentra manifestación también en nuestro sistema, en el art. III, primer párrafo de la Constitución.
De otro lado, fácilmente se puede demostrar que la motivación de la sentencia es un instrumento indispensable para la actuación del principio de legalidad, dado que éste se transforma de principio abstracto en regla concreta de juicio sólo en cuanto sea posible verificar, a través de la motivación, cómo y por qué razones el juez ha decidido de un determinado modo.
En este cuadro, que la Casación ejercite el control de la motivación no genera ningún problema bajo el perfil de las funciones institucionales de la Corte. Al contrario, se trata de una oportuna integración de la función de nomofilaquia; que se ejercita en modo o más eficaz en cuanto supone también la justificación racional de la premisa de hecho que constituye la ocasión para la aplicación de la ley al caso concreto. En síntesis, la ley se aplica correctamente si se aplica a hechos cuya declaración está justificada por razones válidas y, en consecuencia, el control sobre estas razones es un momento esencial del control sobre la legalidad de la decisión.
Por tanto, los problemas referidos al modo en el cual la Corte de Casación interpreta su propia función no derivan del hecho que esté previsto un control de motivación. Ellos derivan del hecho que tal control es, a menudo, ejercitado de manera impropia, es decir, como mecanismo para efectuar un verdadero y propio reexamen del mérito de la decisión. Es aquí que la Corte va más allá de las propias funciones de juez sólo de legitimidad y asume el lugar del juez de la «justicia del caso concreto», yendo más allá de la aplicación de cánones lega-les y racionales de orden general, para dedicarse a la consideración específica del ius litigatoris.
Nuevamente, las dificultades no nacen del modelo trazado por las normas, comprendido el n. 5 del art. 360, sino del hecho que la praxis se aleja de este modelo, transformando de manera sustancial la función que la Casación realmente desarrolla.
c) Finalmente, quisiera decir que para resolver estos problemas no considero eficaz la solución consistente en la abolición del art. 360 n. 5. A tal propuesta se ha objetado que el control de la motivación y, a través de él, también el control de el mérito, siempre que la Corte persista en su orientación, continuaría bajo la etiqueta del control sobre la nulidad de la sentencia ex art, 360 n. 4 (o norma equivalente)
Al respecto, se ha intentado demostrar, con argumentos que considero bastante importantes, que un fenómeno de este género no debería ser admisible . Aparte de la validez de estos argumentos, no creo, sin embargo, que ellos serían eficaces en el sentido de restringir el control ex art. 360 n. 4 por la sola falta normal o sustancial de los motivos.
En efecto, de un lado, la historia del problema enseña que bajo la etiqueta de la nulidad de la sentencia puede pasar cualquier tipo de control sobre ella.
De otro lado, no sería difícil justificar, haciendo uso de la categoría de las nulidades no formales de los actos o de las resoluciones, o adoptando una lectura oportunamente extensiva del art. 111, primer párrafo de la Constitución, un control mucho más amplio de la motivación. Con ello se retornaría, ni más ni menos, a la situación actual, con el problema adicional de no tener, ni siquiera, un tenue punto de referencia constituido por la presencia de una norma expresa.
Como ya he dicho, el problema no depende, en realidad, de la presencia o de la ausencia de normas como el art. 360 n. 5, sino del modo cómo la Corte de Casación interpreta concretamente su propio rol. Así como la presencia de la norma no es la verdadera causa de las degeneraciones actuales, no creo que su abrogación permitiría impedir su continuación.
d) Persiste, todavía, el problema de los remedios. Al respecto, puede ser oportuna una reducción del control a la sola hipótesis de la «omisión de motivación sobre un hecho decisivo» (como la propuesta para el art. 47 del «proyecto ROGNONI»), como signo de una intención restrictiva del legislador.
Sin embargo, la incidencia de una innovación de este género no se debe sobrevalorar. De un lado, como he dicho atrás, el problema no es el de un control de la motivación demasiado amplio, dado que más bien éste aparece, por muchas razones, insuficiente.
De otro lado, la solución del problema no depende de las normas, sino del modo con el cual la Casación ejercita su función, es decir, del hecho que ella no se limita a controlar la motivación. Por lo tanto, una nueva forma ten-dría sentido sólo si fuera aplicada en modo correcto; en cambio, no tendría ningún sentido si la Corte insistiera en no reconocer los límites propios del control de motivación.
Sobre un plano diverso, considero importante otro instrumento, en especial porque hay, en la reciente jurisprudencia de la Corte de Casación, señales positivas en función de su posible eficacia. Se trata de la posibilidad de declarar inadmisible, ex art. 375 CPC, el recurso fundado en motivos no correspondientes con la tipología configurada en el art. 360, y en particular aquél que busca identificar una mera quaestio facti como tal, no proponible a la Corte de Casación. Al respecto, comparto los argumentos con los cuales, recientemente, MALTESE ha sostenido una interpretación del art. 375 que se corresponde plenamente con la exigencia en discusión.
En particular, me parece que ella podría servir muy bien precisamente para precluir el ingreso a aquellos re-cursos que no contengan cuestiones referidas a la motivación, sino que busquen, en realidad, provocar el reexamen del hecho.
Agregaría sólo dos consideraciones. La primera es que, eventualmente, con una oportuna norma específica, sería necesario configurar también la inadmisibilidad de los motivos no previstos por el art. 360: esto simplifica-ría ex ante el objeto del juicio de Casación y funcionaría como un desincentivo en el empleo demasiado frecuente e impropio del motivo referido en el n. 5.
La segunda consideración es que, precisamente, en sede de valoración del recurso o del motivo fundado sobre el n. 5 del art. 360 debería, preliminarmente, manifestarse el self restraint de la Corte del cual ya me he referido en distintas oportunidades. En efecto, es claro que sólo una Corte claramente dispuesta a ejercitar en sentido propio el control sobre la motivación y a evitar dedicarse al reexamen del hecho, podría hacer de la declaración de inadmisibilidad ex art. 375 un medio incisivo y racional para seleccionar los recursos.
Esta consideración nos lleva a aquello que considero constituye un punto fundamental- El control de motivación tiene una función relevante en el sistema de la administración de justicia civil. Por tanto, hay razones para no eliminarlo, más allá del hecho que la abrogación del art. 360 n. 5 no serviría a este propósito. El verdadero problema es otro y consiste en reconducir el instituto al objeto y dentro de los límites que le son propios y que son compatibles y coherentes con la función institucional de la corte de casación.
A tal fin, el instrumento principal no es el recurrir a radicarles innovaciones normativas que, por sí solas, estarían destinadas al fracaso. Más bien, aquello que es esencial y debe ser auspiciado, es un profundo reexamen del problema en su conjunto, que induzca a la Corte de Casación a abandonar las funciones del juez de hecho y a desarrollar plenamente, pero sin ir más allá, la función de control sobre la racionalidad de los argumentos que justifican la decisión.
