PRINCIPIO DE PRIORIDAD

 
 

CAPÍTULO VII
 
PRINCIPIO DE PRIORIDAD
 
 
A)    CARACTERIZACIÓN
 
 
§ 71. CONCEPTO. - Una de las diferencias fun­damentales entre los derechos reales y los perso­nales consiste en que los primeros gozan del ius preferendi, o sea, la facultad que tiene el titular de un derecho real de ser preferido en el ejercicio de su derecho con respecto a otro derecho real poste­rior, de igualo distinto contenido, que recaiga so­bre la misma cosa. Se aplica la máxima romana prior tempore, potior iure. Algo muy distinto ocurre en los derechos personales, ya que, en prin­cipio, ningún acreedor puede reclamar preferencia alguna en la satisfacción de su crédito, con relación a los acreedores posteriores del mismo deudor. Cuando la ley concede excepcionalmente al acree­dor un privilegio, esa preferencia, si a su vez no está conectada con un derecho real de garantía, no depende casi nunca de la fecha del crédito1.
 
Cuando se trata de hacer efectivo el ius prefe­rendi en materia de derechos reales inmobiliarios, en principio, ello se materializa por intermedio del acceso al registro del documento portante de un derecho real. El que primero ingresa desplaza al que ingresa posteriormente. Sin embargo, esto no es absoluto, ya que vamos a ver que la priori­dad puede retrotraerse, puede ser objeto de nego­ciación, y, es más, la existencia de la necesidad de la tradición para la adquisición de derechos reales y la circunstancia de que el registro da a publici­dad títulos y no derechos, puede ser motivo para que el principio general enunciado no se aplique en ciertos casos.
 
§ 72. CLASES DE PRIORIDAD. - La prioridad puede ser excluyente o no excluyente, también llamada de rango. La primera se configura cuando se tra­ta de derechos incompatibles entre sí, como sería el caso de ingreso de dos documentos que instru­menten, cada uno de ellos, la venta del mismo in­mueble a dos adquirentes diferentes, o que uno instrumente la venta y el otro la hipoteca del mis­mo inmueble a distintas personas.
 
En cambio, la prioridad no excluyente o de rango se produce cuando ingresan en el registro documentos que instrumentan derechos compati­bles entre sí, como sería el caso de dos hipotecas relativas al mismo inmueble, o una hipoteca y un usufructo, o un usufructo y un embargo, etcétera.
 
Las consecuencias, en uno y otro caso, serán las siguientes: si la prioridad es excluyente, el documento que tiene prioridad se inscribirá, re­chazándose sin inscribir el otro en cambio, si la prioridad no es excluyente, ambos documentos se inscriben, pero el que ingresa primero tendrá prio­ridad en cuanto al rango sobre el ingresado posteriormente.

 
Concordantemente con lo expuesto, Alterini expresa que, en un sentido amplio, la prioridad alude tanto a la preferencia excluyente o de supe­rioridad, como a la preferencia de rango: en el pri­mer caso, a los derechos incompatibles, en el se­gundo a los derechos compatibles2. Como acota Falbo, el principio de prioridad "en el aspecto sus­tantivo tiene un sentido excluyente y otro jerár­quico"3.
 
§ 73. PUBLICIDAD MATERIAL Y PUBLICIDAD FOR­MAL. - El principio de prioridad puede ser aprecia­do desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. Desde el primero, exterio­riza la preferencia de una situación jurídica sobre otra, sea por incompatibilidad, sea por oponibili­dad, fijando la prelación de la que accede primero al registro prior tempore, potior iure. En cambio, desde el punto de vista formal, significa que el re­gistrador no debe inscribir derechos incompati­bles, debe practicar los asientos comenzando por el libro diario en estricto orden cronológico4.
 
La prioridad en el aspecto formal implica para el registrador la prohibición de inscribir derechos incompatibles con otros de igual o anterior fecha (cierre registral), y la obligación de practicar los asientos según el orden cronológico de presenta­ción de los títulos5. Se refiere, en  el aspecto for­mal, "a la forma de proceder en la práctica regis­tral según el título presentado sea o no compatible"6.
 
§ 74. LA PRIORIDAD EN EL SISTEMA REGISTRAL AR­GENTINO. - Es necesario considerar algunos aspec­tos que guardan estrecha relación con la prioridad.
 
a) Los ARTÍCULOS 19 y 40 DE LA LEY 17.801. El principio general en materia de prioridad está consagrado en la parte la del arto 19, en cuanto se­ñala que "la prioridad entre dos o más inscripcio­nes o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presenta­ción asignado a los documentos en el ordenamien­to a que se refiere el arto 40". Por su parte, el arto 40 dice: "El Registro, por los procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un sistema de ordenamiento diario donde se ano­tará la presentación de los documentos por orden cronológico, asignándoles el número correlativo que les corresponda".
 
En consecuencia, el principio general está dado por el hecho de que el documento que pri­mero ingresa en el registro adquiere prioridad so­bre los que ingresan con posterioridad, con pres­cindencia de las fechas en que cada uno de ellos fue otorgado. La prioridad es dada por la fecha de ingreso del documento en el registro y no por la del documento.
Pero este principio tiene excepciones que son:
 
a) el efecto retroactivo de la inscripción que seña­la el arto 5° de la ley 17.801; b) las convenciones que pueden hacerse en materia de rango, y e) la reser­va de prioridad de conformidad con el arto 25 y concs. de la ley. Sobre estos temas volveremos luego.
b) EL LIBRO DIARIO Y EL LLAMADO ASIENTO DE PRESEN­TACIÓN. Expresa Ruiz de Erenchun que los efec­tos del asiento de presentación tienen derivacio­nes respecto: a) a la mecánica inscriptoria; b) a los plazos; e) a los derechos; d) a la reserva de priori­dad; e) al acreedor embargante, y f) en materia hi­potecaria.
1) MECÁNICA INSCRIPTORIA. El procedimiento inscriptorio se inicia con la entrada del documen­to en la dependencia destinada al efecto, que es la mesa de entradas, y en ella, el libro diario juega como pivote inexcusable: "La entrada o asiento de presentación cobra la complejidad necesaria y consiste en una referencia general al documento ­en las siguientes fases: número de entrada, día, mes, año, rogante o interesado, naturaleza del acto"7.
 
Agrega Ruiz de Erenchun que "de la descrip­ción hecha con respecto a la entrada podemos aco­tar a modo de síntesis que el asiento se desdobla en dos fases: la caratular y la registral propiamen­te dicha. La caratular en cuanto a que el docu­mento debe contar con una constancia del mismo de modo de transportar junto al derecho y sus efectos, también los efectos registrales que la nota ­o asiento de presentación le confieren según las leyes. En el aspecto registral propiamente dicho es el que hemos señalado como asiento material en el libro diario. Se podrá así en caso de pérdida, deterioro, adulteración o contienda, verificar, a la luz de las constancias insertas como registro, la ve­racidad; exactitud de los derechos o hechos invo­cados"8.
 
2) PLAZO. Si se ha practicado una inscripción provisoria de conformidad con el arto 9°, inc. b, de la ley 17.801, todos los plazos de duración y de ca­ducidad se cuentan a partir de la fecha del asiento de presentación.
 
Acota Ruiz de Erenchun que el asiento de pre­sentación es en el procedimiento de registración lo que el cargo es a la presentación judicial9.
3) DERECHOS. En casos de leyes especiales, como la ley 14.005, el asiento de presentación sella la suerte de un procedimiento transmisivo para dar comienzo a otro10.
4) ACREEDORES EMBARGANTES y MATERIA HIPOTECA­RIA. Los derechos del acreedor embargante na­cen a partir del asiento de presentación, lo que reviste importancia en el caso de anotaciones con­dicionales por la vigencia de un certificado con reserva de prioridad.­
 
§ 75. MODIFICACIONES AL PRINCIPIO GENERAL DE PRIORIDAD. - Hemos visto que el principio general, en materia de prioridad, se refleja en el hecho de que el documento que primero ingresa en el regis­tro desplaza al que ingresa a posteriori, no obstan­te ser éste de fecha anterior. No interesa la fecha de otorgamiento de los documentos sino la de su presentación en el registro. Dijimos también que este principio sufría alteraciones que pueden ser producto de la convención o establecidas por la ley. Así, tenemos modificaciones legales, a las cua­les nos referiremos posteriormente, y convencio­nales, que trataremos a continuación.
a) PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE CONVENCIONES SOBRE EL RANGO. La cuestión que por este punto se somete a debate es la siguiente: las convenciones so­bre el rango encuadran en el principio general del arto 1197 del Cód. Civil y, por ende, cualquier ne­gociación, en este aspecto, es válida en tanto no sea contraria al orden público, la moral y las bue­nas costumbres; o, al contrario, las convenciones sobre el rango, al referirse a derechos reales, están limitadas por el orden público propio de este tipo de derechos y, en consecuencia, sólo pueden prac­ticarse aquellas convenciones que expresamen­te autoriza la ley. Se han sostenido ambas posiciones.
 
1) TESIS DE MOLINARIO. Afirma que las estipu­laciones sobre el rango hipotecario son estipula­ciones contractuales que integran el pacto hipote­cario, esto es, aquel mediante el cual se constituye la hipoteca. Estos pactos, agrega Molinario, "cons­tituyen excepciones a las normas de orden públi­co qúe rigen el derecho hipotecario en su aspecto sustantivo y registra!. Si son excepciones fluye como consecuencia inevitable desde el punto de vista hermenéutico que son de interpretación estricta y restringida. Estricta en el sentido que no pueden ser ampliadas a otras situaciones fuera de las expresamente previstas' por la legislación, y restringida, en orden a que aun en las hipótesis contempladas por el legislador el intérprete debe observar el marco fijado por éste, sin poder ultra­pasarlo en modo alguno"11.
2) OPINIÓN DE ALTERINl. Aceptada por la mayo­ría de la doctrina nacional, parte de la premisa de que las normas de derechos reales tienen una pre­sencia dominante de normas de orden público, pero no excluyentes. Como bien apunta Allende, las normas sobre derechos reales son sustancial­mente de orden público. Acota que el rango hi­potecario no se relaciona con el contrato del dere­cho real de hipoteca, sino que sólo modifica el modo de ser de la prelación. Sobre esas bases afirma que "están permitidos los negocios sobre modificación de rango de la hipoteca, desde que' no ingresan en la órbita estatutaria del derecho real"12.
Nos inclinamos por la postura amplia, en el sentido de que son válidas, por el principio del arto 1197 del Cód. Civil, las convenciones relativas al rango, en tanto y en cuanto no se altere con ellas el contenido del derecho real o de los derechos reales respecto de los cuales se negocia el rango que les corresponde en el registro.
 
b) ANÁLISIS DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS. Los ca­sos establecidos expresamente por la ley son: la reserva de rango hipotecario, previsto en el agre­gado al arto 3135 del Cód. Civil por la ley 17.711, la posposición de rango, la permuta de rango y la co­participación de rango, autorizados por el arto 19 in fine de la ley 17.801.           
Es de advertir que cuando el Código Civil re­gula la reserva de rango se refiere exclusivamente a la hipoteca, mientras que la norma del art. 19 de la ley registral es mucho más amplia, puesto que permite la negociación del rango, no sólo en­tre dos o más hipotecas, sino entre todo tipo de derecho real que no genere una prioridad exclu­yente e incluso entre anotaciones que no conten­gan derechos reales. Así resulta posible, por ejemplo, que se negocie la prioridad de rango en­tre dos embargos, entre un embargo y una hipote­ca, entre una hipoteca y un usufructo, etcétera.
 
 
B) CONVENCIONES SOBRE EL RANGO
 
 
§ 76. RESERVA DE RANGO. - El agregado hecho al arto 3135 del Cód. Civil por la ley 17.711, estable­ce que "al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de gra­do preferente, expresando el monto a que' ésta po­drá alcanzar".
a) CONCEPTO. Es una convención hecha, en­tonces, entre el propietario del bien hipotecado y el acreedor hipotecario., en el momento de constituir la hipoteca, por la cual el constituyente se re­serva el derecho de constituir otra hipoteca, la que pasará a tener rango preferente a la que se consti­tuye en ese momento. A ésta, y mientras no se use la reserva hecha, le corresponderá el rango que resulte de la aplicación del principio general de prioridad, pero al ingresar la hipoteca respec­to de la que se efectuó la reserva, la hipoteca ins­cripta pospondrá su rango en beneficio de la nue­va hipoteca. .
La reserva de rango es factible, además, en to_­dos los derechos reales que sean compatibles en­tre sí13.
b) REQUISITOS. Varios son los requisitos a te­ner en cuenta por la reserva de rango.
l) Si bien la ley habla de que la reserva debe ser hecha al constituirse la hipoteca, por el princi­pio general de libertad en materia de pactos o con­venciones sobre el rango, no se advierte obstáculo alguno para que la reserva sea hecha una vez cons­tituida la hipoteca, siempre que de ello no resulte perjuicio a terceros.
2) También el arto 3135 habla de "otra" hipote­ca en singular. Ello llevó a autores como Molina­rio, a raíz de su interpretación restringida acerca de las posibilidades de negociaciones sobre el ran­go, a afirmar que constituida la hipoteca, aun cuando lo fuera por un monto inferior al de la re­serva, no se podría constituir otra hipoteca cuyo monto sumado al de la anterior no sobrepase el mon­to de la reserva. Nosotros coincidimos con Alte­rini, en cuanto al respecto expresa que "pueden constituirse varias hipotecas en uso del derecho reservado, siempre que en su conjunto no exce­dan el monto' de la 'reserva del rango"14.
 
            3) En cambio, no creemos que sea posible que se cancele la hipoteca respecto de la cual se hi­zo la reserva y se constituya otra, pretendiendo usar la reserva. Para que ello sea posible se debe, a nuestro juicio, establecer tal facultad al pactarse la reserva o a posteriori.
 
4) La ley exige que se establezca el monto a que podrá alcanzar la nueva hipoteca de grado preferente. Molinario afirmó que el monto se re­fería exclusivamente al capital y que no compren­día los intereses, lo que es objeto de crítica; la que hace suya, también, Mariani de Vidal15 En cam­bio Alterini, recordando que según el diccionario "monto" es suma de varias partidas, lo que indica pluralidad de componentes, entiende que para cumplir con el imperativo legal "debe determinar­se el capital, los intereses y las costas del juicio", ya que "cuando la ley dispone la determinación del monto del derecho reservado, quiere significar la necesidad de precisar hasta qué cantidad puede llegar a ser postergado el acreedor hipotecario que consintió la reserva" 16.
 
En base a esos mismos argumentos expuestos por Alterini, agregamos que en la reserva se puede pactar que la hipoteca puede estar sujeta a cláusu­la de reajuste, en cuyo caso deberá indicarse, a los fines de cumplir la exigencia relativa al monto, cuál es la cláusula de reajuste en la forma estable­cida por la ley 21.309.
 
5) Si no se ha fijado plazo para usar la reserva, el derecho puede ejercerse, mientras no se dispon­ga una medida cautelar que impida ejercer tal de­recho, sea ésta pedida por el propio acreedor hipo­tecario o por un tercero que, por ejemplo, trabe embargo sobre la cosa hipotecada.
 
§ 77. POSPOSICIÓN DE RANGO. - Es un convenio sobre el rango en virtud del cual el titular de un derecho inscripto, de rango compatible, acepta re­troceder en éste en favor de otro derecho que se constituye por ese acto. Si son varios los dere­chos inscriptos que se posponen, todos los titula­res deben dar su conformidad. Este tipo de con­vención está autorizado por el arto 19 de la ley 17.801, en cuanto permite que las partes establez­can otro orden de prelación para sus derechos.
 
La diferencia con la reserva de rango es la si­guiente: en la reserva el titular de un derecho acep­ta posponer su rango en favor de un derecho futuro (v.gr., hipoteca no constituida); en cambio, en la posposición, el retroceso se opera en favor de un derecho que se constituye en el mismo acto en el cual se da la conformidad de posponer el rango que se tiene.
 
§ 78. PERMUTA DE RANGO. - Es el intercambio, del rango entre dos derechos inscriptos, v.gr.,  el intercambio de rango de dos hipotecas inscriptas o de una hipoteca y un usufructo, o de una hipoteca y un embargo, etcétera. Si entre los dos derechos  que permutan su rango existen otros intermedios también inscriptos, es necesario el consentimiento de los titulares de estos derechos, en tanto y en cuanto puedan resultar perjudicados por la per­muta. Este perjuicio se produce si, por ejem­plo, en una permuta de rango entre dos hipotecas, una en primer grado y otra en tercero, la que as­ciende en rango es de un monto mayor a la otra, lo que perjudica entonces a la de segundo grado. En este caso, o se obtiene la conformidad del acree­dor en segundo grado, o, en su defecto, la de ter­cer grado sólo pasa a primer término hasta el mis­mo monto que tenía la de primer término, y por el saldo coparticipa el rango con la que baja de pri­mer a tercer término.
 
§ 79. COPARTICIPACIÓN DE RANGO. - La coparti­cipación de rango se produce cuando dos o más hipotecas tienen el mismo rango, a pesar de tener diferentes fechas de constitución y de ingreso en el registro.
La coparticipación puede darse entre dos o más hipotecas ya constituidas o que se constitu­yen en ese momento, o también entre una hipote­ca ya constituida o que se constituye en ese acto y otra u otras a constituirse en el futuro, en cuyo caso la coparticipación es una variante de la reser­va de rango.
 
En efecto, en lugar de reservarse el derecho de constituir otra hipoteca de grado  preferente, la re­serva sería la de constituir otra u otras hipotecas de rango compartido con la que se constituye en ese acto.
 
Adviértase que el arto 19 de la ley 17.801 dice "compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida".
 
 
C) MODIFICACIONES LEGALES AL PRINCIPIO DE PRIORIDAD
 
 
§ 80. - INTRODUCCIÓN. - Vamos a ver ahora los casos en los cuales el principio de prioridad se modifica, no ya como el resultado de una conven­ción permitida, sino como consecuencia de la ley. Los casos son la reserva de prioridad y el efecto retroactivo de la inscripción.
 
§ 81. RESERVA DE PRIORIDAD. _ Es una protec­ción que la ley le acuerda al futuro adquirente de ­un derecho real, por la cual, si el negocio jurídico causal es otorgado bajo ciertas condiciones de modo, tiempo y lugar que fija la ley, el derecho real resultante será oponible a terceros con efecto retroactivo a la fecha en que se expidió -el certifi­cado exigido para dicho acto por el arto 23 de la ley 17.801.
 
La reserva de prioridad posibilita que el nego­cio adquiera prioridad, aun en la etapa en que sólo es un derecho personal, por no haber sido autori­zada todavía la escritura pública.
 
a) TERMINOLOGÍA. La ley habla de anotación preventiva que se opera en favor del adquirente como consecuencia de la expedición del certifica­do. Comúnmente se habla para referirse a éste tema de "bloqueo o cierre registral", terminología que no es del todo exacta, ya que como veremos durante la etapa de vigencia del certificado el re­gistro no se cierra sino que Íos documentos que ingresan quedan condicionados por el hecho de la expedición del certificado. Se nos ocurre, enton­ces, como más precisa la terminología "reserva de prioridad", ya que en definitiva ésa es la situación que verdaderamente opera.
 
b) FUNCIONAMIENTO. Según el arto 23 de la ley 17.801, todo escribano o funcionario que vaya a autorizar un documento de transmisión, constitu­ción, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, debe tener a la vista en el mo­mento de autorizar el documento, un certificado solicitado previamente al Registro de la Propie­dad Inmueble en el que "se consigne eL estado ju­rídico de Los bienes y de Las personas según Las constancias registradas".
 
La expedición de dicho certificado produce, según el arto 25 in fine, un efecto de anotación pre­ventiva en favor de quien requiera en el plazo le­gal la inscripción del documento para cuyo otor­gamiento se hubiere solicitado el certificado.
 
Este efecto de anotación preventiva consiste en que, si durante el plazo de validez del certificado se autoriza el documento para el cual se lo pidió y se lo presenta para su inscripción dentro de los cuarenta y cinco días siguientes, todos los docu­mentos que desde la  expedición del certificado hayan ingresado en el registro con relación a ese inmueble, que estaban inscriptos en forma condi­cional, quedan sin inscribir o, en su caso, inscrip­tos en un rango inferior, según que la incompati­bilidad sea absoluta o no.
 
Esto surge de la parte 2a del art. 17 de la ley 17.801, al señalar que si el documento que ingresa en segundo término "se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los arts. 22 y cancs., y se lo presente dentro del plazo establecido en el arto 5°", el segun­do documento, a pesar de haber ingresado poste­riormente, desplazará al ya inscripto
 
Precisamente, para posibilitar que los terceros puedan anoticiarse de la posibilidad de que otro documento, aún no ingresado, adquiera prioridad, la ley establece los requisitos siguientes:
1) Que al expedirse la certificación se anote tal circunstancia en el folio "y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo a que se refiere el arto 5°, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despacha­do" (arto 25, párr. 1°).
2) Asimismo, y según el arto 18, inc. b, si al solicitarse la inscripción o anotación, existieran cer­tificaciones vigentes, o esté corriendo el plazo pre­visto en el arto 5°, aquélla se practicará con la adver­tencia de las circunstancias que lo condicionan.
3) Cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la primera, el regis­tro informará la variación producida (arto 18, inc. c).
4) La advertencia o información indicada se dirigirá a quien hubiera efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en conocer la situa­ción registral, mediante notificación fehaciente (art. 18 in fine).
En síntesis, el mecanismo funciona de la si­guiente manera: expedido el certificado, se opera el efecto de anotación preventiva, que se traduce en el hecho de que durante el plazo de su vigencia, más el de cuarenta y cinco días para presentarlo al registro, todo documento que se presente en el re­gistro será inscripto o anotado, pero condiciona­do, es decir, el plazo durante el cual de cuarenta y cinco días contados desde el si­guiente a la autorización.
 
La jurisprudencia sobre este tema tiene dicho que "el sistema implementado por la ley 17.801, que consagra lo que se denomina reserva de prioridad indirecta, otorga al certificado de dominio expedi­do por el registro inmobiliario el carácter de una anotación preventiva que cubre el lapso entre su emisión y el otorgamiento del acto jurídico para el cual es requerido. Dicha reserva tiende a prote­ger los intereses de sus participantes, de modo que toda modificación que en el ínterin se suscite no les sea oponible y se produce, de esa manera, lo que se denomina 'bloqueo registral', cuya conse­cuencia es que, satisfecha en los plazos legales la inscripción del documento constitutivo del dere­cho real, éste desplace, en razón de aquella priori­dad, a las ulteriores"17.
 
Asimismo, expresó que "con la ley 17.801 ad­quieren vigencia en todo el país los certificados con reserva de prioridad, con el consiguiente cie­rre o bloqueo registral, que se inicia con la expedi­ción de la certificación -por el registro previsto por el arto 22, que está obligado a requerir el escribano o funcionario público, cuyo plazo de validez prevé el arto 24 y que perdura hasta que transcurra el plazo para la inscripción de la escritura".
 
Concordando con ello se dijo que "de acuerdo con lo previsto por el arto 25'de la ley 17.801, expe­dida por el registro una certificación acerca del es­tado jurídico de un inmueble se produce el cierre o bloqueo registral, merced a un acto voluntario del titular del dominio inscripto que provoca la publicidad de un negocio jurídico en gestión, es decir, una reserva de prioridad en favor del dere­cho real"18. La constancia del certificado "no sólo hace conocer la situación del inmueble al mo­mento de. su expedición, sino que garantiza su in­mutabilidad durante el plazo de vigencia que la ley establece, es decir que se proyecta hacia el fu­turo, dando seguridad a los interesados de que el negocio que piensan realizar, no se verá afectado por una modificación registral durante ese lapso"19.
c) PÉRDIDA DE LA RESERVA DE PRIORIDAD. La reser­va de prioridad se puede perder por el no uso del certificado dentro de los plazos de su validez, y la no presentación de la escritura en término. Tam­bién es causal de pérdida el uso incorrecto de la certificación, tema que veremos al tratar los certi­ficados en el capítulo siguiente.
 
§ 82. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIÓN. - El arto 5° de la ley 17.801, luego de ser reformado por la ley 20.089, dispone que "Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se con­siderarán registradas a La fecha de su instrumen­tación.
 
Esta excepción al principio general en materia de prioridad ya estaba contemplada por Vélez Sársfield en el Código Civil, en materia de hipote­cas. El arto 3137 establecía que las hipotecas de­bían ser registradas dentro de los seis días siguien­tes al de su otorgamiento, en cuyo caso, según el art. 3149, las hipotecas tendrían efecto contra ter­ceros desde la fecha de su otorgamiento. Como lo expresaba Salvat, el efecto retroactivo de la ins­cripción efectuada en término contemplaba "equi­tativamente el derecho del acreedor hipotecario y de los terceros, del primero, porque era justo darle el tiempo necesario para cumplir el requisito le­ga!"20 . Este comentario de Salvat nos refuerza en la idea de que el actual arto 5° de la ley registral no puede ser analizado fuera de contexto. La ley prevé todo un régimen de protección al adquiren­te desde el momento en que, mediante la obten­ción del certificado, toma conocimiento de la si­tuación jurídica del inmueble sobre el que va a recaer el acto, y hasta el momento de la presenta­ción en el registro del documento notarial que lo instrumenta.
 
De ahí que para que las escrituras tengan efec­to contra terceros, desde la fecha de su otorga­miento, como lo señala el arto 5°, no basta con que sean presentadas dentro de los cuarenta y cinco días, sino que además es necesario que el funcio­nario autorizante haya solicitado el pertinente cer­tificado y haya autorizado la escritura dentro del plazo de su validez. Si, al contrario, el escribano autorizó la escritura una vez vencido el plazo de validez del certificado, por más que la presente dentro de los cuarenta y cinco, días, sólo tendrá efectos contra terceros interesados a partir de la fecha de su presentación, sin retrotraerse a la de su otorgamiento.
 
En ese sentido, la VII Reunión Nacional de Di­rectores de Registros de la Propiedad, llevada acabo en Rosario en 1971, sobre esta cuestión se ex­pidió diciendo que "los términos establecidos por los arts. 5° y 24 de la ley 17.801, son improrro­gables y perentorios y, en consecuencia, por el simple transcurso del tiempo se produce la cadu­cidad del derecho si no se lo ejercita dentro del lapso establecido en cada caso. Los negocios ins­trumentados dentro del término establecido por la primera disposición y los no presentados al regis­tro en el que indica la segunda, pierden la reserva de prioridad, quedando sujetos a lo que resulten del momento de su presentación".
 
Es que el arto 5° debe ser entendido en concor­dancia con el arto 17 que, refiriéndose a la prioridad formal, establece que "inscripto o anotado un do­cumento, no podrá registrarse otro de igual o an­terior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hu­biere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los arts. 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el arto 5°". En tal sentido se ha dicho que "el sistema de reserva de prioridad desenvuel­to por nuestra legislación a través de las certifica­ciones impone no sólo que la escritura se otorgue dentro del plazo de validez, sino que también se inscriba en plazo previsto por la ley"21,


1 Gatti, Edmundo, Teoría general de los derechos reales, p.70.
 
2 Alterini, Jorge H., Hipoteca: reserva, permuta, posposición, coparticipación de rango, contribución al I Congreso Internacional de Derecho Registral, p. 127.
 
3 Falbo, Miguel N., El principio de prioridad registral en la Argentina, en "Revista del Notariado", n° 811, p. 1259.
 
4 Villaró, Elementos de derecho registral inmobiliario p.35.
5 Alterini, Jorge H., Hipoteca: reserva, permuta, posposición, coparticipación de rango, contribución al I Congreso Internacional de Derecho Registral, p. 127.
6 Falbo, Miguel N., El principio de prioridad registral en la Argentina, en "Revista del Notariado", n° 811, p. 1259.
 
7 Ruiz de Erenchun, Implicancias  del, libro diario en el registro de la propiedad, en “Fides”, 2-326
8 Ruiz de Erenchun, Implicancias del libro diario en el registro de la propiedad, en "Fides", 2-327.
9 Ruiz de Erenchun, Implicancias del libro diario en el registro de la propiedad, en "Fides", 2-328.
10 Ruiz de Erenchun, Implicancias de libro diario en registro de la propiedad, en "Fides", 2-328
11 Molinario, Alberto D., De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el derecho positivo argentino, JA, doc­trina 1972-9.
 
12 Alterini, Hipoteca: reserva, permuta, posposición, coparticipación de rango, p.148
13 Alterini, Hipoteca: reserva, permuta, posposición, coparticipación de rango, p. 159.
14 Alterini, Hipoteca: reserva, permuta, posposición, participación de rango, p. 166; Gutiérrez Zaldívar, Álvaro, Hipoteca: reserva, permuta y posposición de rango hipoteca­rio, LL, 154-991. Contra Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, t. III p. 85.
 
15 Molinario, De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el derecho positivo argentino, JA, doctrina 1972-1; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. nI p. 85.
16 Alterini, Hipoteca: reserva, permuta, posposición, coparticipación de rango, p. 168.
17 CNCiv, 25/6/85, LL, 1985-D-366.
18 CNCiv, Sala F, 12/7/74, JA, 1974-24-356.
19 CNCiv, Sala E, 15/8/78, JA, 1978-IV-586.
20 Salvat, Raymundo M. - Argañarás, Manuel J., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. IV, p. 152, n° 2324.
21 CNCiv, Sala B, 16/2/82, JA, 1983- II-487
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